La aplicación de programas de acción afirmativa y el cumplimiento de los requisitos de la OFCCP son cuestiones intensamente prácticas para los encargados de estas responsabilidades. Puede parecer que las cuestiones abstractas sobre el Estado de Derecho están muy lejos de estas preocupaciones prácticas.
Sin embargo, el requisito más importante que la OFCCP hace cumplir se refiere a una ley abstracta: "El contratista no discriminará a ningún empleado o solicitante de empleo por motivos de raza, color, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género u origen nacional". E.O. 11246, § 202(1). Este requisito, aparentemente sencillo, oculta una complejidad considerable y problemas prácticos de aplicación. La reciente oleada de acusaciones de acoso sexual en la industria del espectáculo ilustra adecuadamente los retos prácticos. Han pasado tres décadas desde que el Tribunal Supremo reconoció el acoso sexual como una forma de discriminación ilegal y dos décadas desde que el Tribunal proporcionó incentivos sólidos para que los empleadores tomaran medidas eficaces para prevenir y corregir rápidamente el acoso en el lugar de trabajo. Sin embargo, estos casos de gran repercusión plantean la cuestión de si los empleados se sienten cómodos utilizando los mecanismos de denuncia disponibles y deberían servir de oportunidad para que los empleadores evalúen con franqueza sus procedimientos de formación, denuncia e investigación del acoso sexual para asegurarse de que son eficaces en la práctica.
Además de plantear problemas prácticos, la simple promesa de "no discriminar" también ha dado lugar a las controversias recientes más importantes en materia de reglamentación y aplicación de la ley entre la OFCCP y la comunidad regulada. Muchas de las recientes controversias entre la OFCCP y la comunidad regulada están bien documentadas en un reciente informe de la Cámara de Comercio de EE.UU.: Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales: Misión correcta, tácticas equivocadas, recomendaciones para la reforma (otoño de 2017). Varias de las preocupaciones de la Cámara de Comercio de EE. UU. están relacionadas con las auditorías y las medidas de ejecución de la OFCCP centradas en la contratación sistémica y la discriminación salarial.
Las preocupaciones de la Cámara en relación con las auditorías de discriminación en la contratación de la OFCCP también han sido compartidas por los responsables del Congreso. Así, el Comité del Senado cuestionó formalmente las prácticas de auditoría y aplicación de la OFCCP:
El Comité de la Cámara planteó preocupaciones similares:
La US Chamber también expresó su preocupación por los enfoques normativos y de aplicación de la OFCCP en relación con la discriminación sistémica en materia de remuneración. En 2013, la OFCCP derogó las normas de remuneración de 2006 de la Agencia, Interpretación de los requisitos de no discriminación de la Orden Ejecutiva 11246 con respecto a la discriminación sistémica en materia de remuneración, 71 Fed. Reg. 35124-141 (16 de junio de 2006). La OFCCP sustituyó las Normas de 2006 por la Directiva 307, que se adoptó sin dar a los contratistas la oportunidad de formular observaciones mediante los procedimientos de notificación y comentarios.
Desde 2013, las auditorías de compensación de la OFCCP han demostrado ser un desafío para los contratistas federales, que han planteado preocupaciones sobre varios aspectos de las prácticas de auditoría de la OFCCP en virtud de la Directiva 307:
- Investigaciones exhaustivas sobre la remuneración en casi todas las auditorías con un número de AAP superior a 300.
- Las investigaciones son bastante gravosas e implican un gran número de solicitudes de datos, información, registros, políticas y entrevistas a directivos, empleados y personal de compensación y RRHH.
- Las investigaciones duran varios años, pero a menudo hay largos periodos de aparente inactividad.
- Las investigaciones no son específicas ni transparentes: se comparte muy poca información con el empleador sobre las preocupaciones de la OFCCP y la agencia no articula ningún enfoque en áreas particulares, sino que generalmente lleva a cabo una investigación de gran alcance que se extiende a formas oscuras de compensación y prácticas de compensación.
- Las alegaciones de discriminación salarial suelen llegar sin previo aviso y no suelen especificar ni siquiera la teoría jurídica básica (trato desigual o impacto desigual) de la reclamación.
Además de los defectos de proceso mencionados, la OFCCP ha recurrido a enfoques muy controvertidos para alegar discriminación salarial sistémica en auditorías recientes:
- Agregación excesiva: regresiones por categorías amplias, como funciones laborales o familias, y a veces incluso incluyendo a toda la plantilla de AAP en una misma regresión.
- Similitud de puestos expansiva: negativa a controlar el código de puesto en la regresión y argumentos según los cuales los controles de grupo de puestos o grado o nivel de la AAP son suficientes para modelar las comparaciones de empleados en situación similar.
- Argumentos sobre factores contaminados: negativa a controlar el rendimiento y otros factores asignados por el empresario basándose en preocupaciones infundadas de que los factores puedan estar "contaminados" por la discriminación.
- Curiosidades estadísticas: desviación de las prácticas estadísticas generalmente aceptadas, como la negativa a controlar la edad como variable sustitutiva de la experiencia laboral previa, la negativa a controlar los términos cuadrados de los factores de "tiempo de permanencia" y el control del nivel de estudios más alto mediante variables continuas, en lugar de variables ficticias.
- No ofrecer ninguna prueba anecdótica de discriminación salarial.
Si bien estas controversias se han acumulado bajo una Administración diferente, continúan hoy en día mientras la Administración entrante construye su equipo y considera los enfoques regulatorios y de aplicación que se implementarán bajo su mandato. El Secretario Acosta ha hecho hincapié, con razón, en el Estado de Derecho y en su intención primordial de que el Departamento bajo su dirección respete la ley:
- R. Alexander Acosta, Comentario, Wall Street Journal, 22 de mayo de 2017.
Podemos hacer bien en ver las recientes posiciones regulatorias y de aplicación de la OFCCP a través de las lentes de la pregunta fundamental y perenne, "¿Qué es la Ley?" Esta pregunta ha sido objeto de un inmenso debate, incluso sobre si la propia pregunta está bien formulada o es inteligible. Uno de los debates ya clásicos, conocido como "el debate Hart-Fuller" por los nombres de dos de sus principales protagonistas, se refiere al papel de la moral en el Derecho.
En The Morality of Law, el difunto profesor Lon Fuller, de la Facultad de Derecho de Harvard, sostenía que existe una "moralidad interna de la ley" e ilustraba su postura considerando el reinado de un monarca "Rex" que "llegó al trono con el celo de un reformador". Fuller esbozó ocho formas en las que Rex podría fracasar a la hora de legislar:
(2) la falta de publicidad, o al menos de puesta a disposición de la parte afectada, de las normas que se espera que respete;
(3) el abuso de la legislación retroactiva, que no sólo no puede orientar por sí misma la acción, sino que socava la integridad de las normas prospectivas en vigor, ya que las pone bajo la amenaza de un cambio retrospectivo;
(4) no hacer comprensibles las normas;
(5) la promulgación de normas contradictorias; o
(6) normas que exigen una conducta que va más allá de las facultades de la parte afectada;
(7) introducir cambios tan frecuentes en las normas que el sujeto no pueda orientar su actuación por ellas; y
(8) falta de congruencia entre las normas anunciadas y su aplicación efectiva.
- Lon L. Fuller, The Morality of Law, en 39 (2d Ed. 1964).
Tenemos previsto examinar estas cuestiones en futuros números.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
