Hasta la fecha, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) ha emitido nueve directivas nuevas y propuestas en 2018. Si bien la mayoría de las directivas se han cubierto en artículos anteriores, este artículo proporcionará más información sobre las directivas emitidas en septiembre, así como algunas observaciones y una visión general de lo que hemos visto de la OFCCP en lo que va de 2018 bajo la administración Trump.
Recapitulación de la OFCCP en 2018
Con la avalancha de directivas que se están publicando, es importante señalar que las directivas sólo proporcionan orientación a la OFCCP y a los contratistas sobre la política de la OFCCP en materia de aplicación y cumplimiento. A diferencia de los reglamentos emitidos por los organismos, las directivas no crean derechos u obligaciones jurídicamente exigibles, pero sí proporcionan información sobre las áreas de interés del organismo y la metodología de aplicación. En consecuencia, aunque tanto los contratistas como los responsables del cumplimiento reciben con agrado la orientación y la dirección, las directivas no proporcionan a los contratistas métodos o parámetros de auditoría legalmente exigibles.
Bajo la administración Trump, ya ha habido algunos cambios. En primer lugar, Ondray Harris fue nombrado inicialmente director de la OFCCP. Sin embargo, dimitió tras unos meses de servicio, y Craig Leen ha asumido el cargo.
Antes de que Leen se convirtiera en el director interino de la OFCCP, hubo algunos cambios distintivos en la política de la OFCCP. En primer lugar, la OFCCP publicó la Directiva 2018-01, relativa al uso de notificaciones de predeterminación (PDN), en febrero de 2018. Los PDN se utilizan para hallazgos preliminares de discriminación en auditorías, y son revisados por el procurador regional y la oficina nacional antes de emitirlos a los contratistas. ¿Qué significa esto para los contratistas? Significa que, antes de emitir una PDN, una oficina local tiene que defender sus conclusiones ante la oficina nacional antes de poder seguir adelante. Como resultado, es más probable que las auditorías en las que se emite una PDN cuenten con el apoyo de la oficina nacional y se consideren legalmente perseguibles que en años anteriores. Esta directiva también exige a los contratistas que respondan rápidamente o se enfrenten a un Aviso de Infracción. Así pues, muchas oficinas locales parecen estar utilizando las PDN como herramienta para una pronta resolución.
En mayo de 2018, la OFCCP emitió la Directiva 2018-02, que extiende la moratoria de 2014 sobre la aplicación para los proveedores del Programa de Beneficios de Salud de TRICARE y Asuntos de Veteranos hasta el 7 de mayo de 2021.
Leen se convirtió en director interino en agosto de 2018 y rápidamente emitió directivas adicionales. En agosto, la OFCCP emitió cinco directivas: 2018-03, 2018-04, 2018-05, 2018-06 y 2018-07.
La Directiva 2018-03 se refiere a las organizaciones religiosas, y esencialmente dirige al personal a familiarizarse con los casos judiciales y los precedentes legales en torno a las protecciones legales para las organizaciones y las personas que ejercen la religión. La directiva señala que los responsables del cumplimiento deben tener en cuenta estos precedentes legales a la hora de tramitar denuncias o prestar asistencia.
En la Directiva 2018-04, la OFCCP establece que a partir del Año Fiscal 2019 (1 de octubre de 2018), la agencia se centraría únicamente en tres áreas de cumplimiento: La Orden Ejecutiva 11246, que se ocupa de las minorías y las mujeres; la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973, que se ocupa de las personas con discapacidades; y la Ley de Asistencia para la Readaptación de Veteranos de la Era de Vietnam de 1974 (VEVRAA), que se centra en los veteranos protegidos. La directiva también establece que notificará a los contratistas en qué área se centrarán dichas auditorías, que incluirán una investigación in situ. Si bien la OFCCP aún está desarrollando procesos y una lista de preguntas frecuentes (FAQ), es poco probable que comience las revisiones enfocadas en 2018. A 10 de octubre de 2018, la OFCCP aún no ha actualizado su sitio web con preguntas frecuentes sobre este punto.
En agosto, la OFCCP emitió la Directiva 2018-05 relacionada con las auditorías de compensación. Puede encontrar más detalles sobre la nueva directiva de compensación en el Boletín de la OFCCP de septiembre.
La Directiva 2018-06 aborda el desarrollo de un programa de reconocimiento para los contratistas que destaquen por ofrecer igualdad de oportunidades laborales. Uno de los beneficios sería una moratoria en las auditorías para los contratistas reconocidos. El OFCCP Digest del mes pasado proporciona información adicional relacionada con el programa.
La Directiva 2018-07 se relaciona con la iniciativa de verificación del programa de acción afirmativa (AAP) de la OFCCP. Específicamente, esta directiva aborda las preocupaciones de que los contratistas que no cumplen están obteniendo un "paseo gratis" y desarrolla un proceso para la certificación anual de cumplimiento de AAP. La OFCCP desarrollará "tecnología de la información para recopilar y facilitar la revisión de los AAP", que era una preocupación mencionada específicamente en el informe de 2016 de la Oficina de Rendición de Cuentas del Gobierno (GAO) sobre la mejora del cumplimiento de la no discriminación por parte de los contratistas federales. La directiva también establece que la OFCCP llevará a cabo controles de cumplimiento para verificar los PAA actuales y, en las auditorías, proporcionará extensiones solo para los datos de apoyo de un PAA.
Directivas de septiembre
En septiembre, la OFCCP propuso una nueva directiva relativa a los programas funcionales de discriminación positiva, que también se trató en el Boletín de la OFCCP de septiembre.
Desde entonces, la OFCCP también ha publicado directivas relativas a la transparencia y al Servicio de Ombudsman.
La Directiva 2018-08 trata de garantizar evaluaciones de cumplimiento transparentes. La OFCCP ha sido criticada con frecuencia por su falta de transparencia y coherencia en las auditorías, así como entre oficinas. Para abordar estas críticas, la agencia ha celebrado sesiones de escucha y ayuntamientos, y se ha puesto en contacto con las partes interesadas en relación con las preocupaciones y las posibles soluciones. Bajo la dirección de Leen, la agencia ha empezado a publicar directivas para remediar las preocupaciones de los contratistas sobre la transparencia.
La Directiva 2018-08 intenta aclarar las expectativas y proporcionar una hoja de ruta sobre cómo los oficiales de cumplimiento manejarán las auditorías. La directiva señala que la OFCCP concederá prórrogas para la presentación de auditorías documentales solo en circunstancias "extraordinarias". Actualmente, los contratistas deben presentar los AAP dentro de los 30 días posteriores a la solicitud. Se puede conceder a los contratistas una prórroga de 30 días para los datos de apoyo si la solicitud es anterior a la fecha límite para presentar el AAP. Si los PAA del contratista no se presentan a tiempo, se emitirá una Notificación para Mostrar Causa (NSC). Los contratistas dispondrán de 30 días para proporcionar a la OFCCP una justificación de la presentación fuera de plazo. En cambio, actualmente, la OFCCP puede emitir dos NSC por denegación de acceso antes de proceder a la ejecución. El objetivo de la OFCCP es cerrar las auditorías documentales en un plazo de 45 días. Si alcanza este objetivo de forma sistemática, es posible que se produzca un aumento del número de auditorías debido a la mayor eficacia de la OFCCP.
La directiva también establece que la OFCCP debe limitar sus solicitudes de datos antes de concluir una auditoría documental. Las solicitudes de datos posteriores a la auditoría deben incluir la "base de la solicitud, adaptarse razonablemente a las áreas de preocupación y permitir un tiempo razonable para responder". Como muchos contratistas saben, se trata de un cambio significativo con respecto a las prácticas anteriores de la OFCCP.
La OFCCP también notificará a los contratistas los "indicadores preliminares" de discriminación detectados en sus investigaciones. Esto debería ayudar a los contratistas a abordar cualquier área potencial de preocupación y dar forma a la narrativa proporcionada por el contratista, y podría permitir al contratista identificar información adicional a revelar que alivie las preocupaciones de la OFCCP. Esto debería crear un proceso más interactivo que podría dar lugar a un menor número de conclusiones contra los contratistas.
La participación de estadísticos y abogados puede proporcionar una imagen más clara de si hay cuestiones que la OFCCP probablemente hará cumplir a través de la oficina del abogado, lo que potencialmente podría dar lugar a más acuerdos. 
La OFCCP también se ha comprometido a proporcionar a los contratistas actualizaciones de la situación cada 30 días. Si es necesario conciliar un asunto, la OFCCP parece estar comprometida a colaborar con los contratistas durante este proceso, incluyendo la participación de estadísticos y procuradores en dichas discusiones. Esto representaría un cambio radical en la forma en que la OFCCP gestiona la conciliación. La participación de los estadísticos y los procuradores puede proporcionar una imagen más clara en cuanto a si hay cuestiones que la OFCCP es probable que haga cumplir a través de la oficina del procurador, lo que potencialmente podría dar lugar a más acuerdos.
La Directiva 2018-09 también se refiere a la transparencia y pide la implementación de un Servicio de Ombudsman. La OFCCP ha creado un Servicio de Ombudsman para ayudar a los contratistas con problemas relacionados con las auditorías y otras cuestiones con las oficinas locales. Estas personas, que serán contratadas por la oficina nacional, se encargarán de interactuar con los contratistas y las oficinas nacionales y locales para garantizar que las auditorías avanzan de acuerdo con las expectativas descritas en las directivas. Según la directiva, un Defensor del Pueblo debe hacer lo siguiente:
- "Escuchar las preocupaciones de las partes interesadas externas sobre asuntos de la OFCCP y las sugerencias de mejora;
- Promover y facilitar la resolución de asuntos relacionados con la OFCCP en las oficinas regionales y de distrito;
- Trabajar con las oficinas regionales y de distrito de la OFCCP como enlace para resolver determinados problemas después de que las partes interesadas hayan agotado los canales de las oficinas regionales y de distrito;
- Remitir a las partes interesadas al servicio de asistencia de la OFCCP para consultas rutinarias sobre cumplimiento y asistencia técnica;
- Aceptar y revisar los asuntos remitidos directamente por la oficina nacional; y
- Tener la discreción de rechazar una remisión en las circunstancias apropiadas".
La creación del Servicio del Defensor del Pueblo es otro esfuerzo por mitigar aún más las preocupaciones y fomentar la confianza en la comunidad de contratistas. Sin embargo, el tiempo dirá si tendrá el efecto deseado. No obstante, se trata de un cambio de dirección con respecto a iniciativas anteriores de la OFCCP y es un avance prometedor en la comunidad de contratistas.
Memorándum de acuerdo con el NILG
A finales de agosto, el Grupo Nacional de Enlace con la Industria (NILG) y la OFCCP firmaron un memorando de entendimiento (MOU) sobre el establecimiento de una relación de colaboración para promover el cumplimiento voluntario. La OFCCP se comprometió a asistir a las reuniones del NILG y a responder a las preguntas de diversos contratistas. En particular, la OFCCP también acordó no utilizar dichas preguntas en contra de una empresa solicitante ni utilizarlas como base para iniciar una auditoría, sentimiento compartido por muchos contratistas. El MOU establece específicamente:
- "Este MdE prevé que la OFCCP y el NILG se coordinen a nivel nacional, y que el NILG facilite la coordinación entre la OFCCP y las secciones locales del ILG. En este sentido, el MOU contempla que las partes exploren los desafíos de cumplimiento experimentados por los contratistas, identifiquen opciones para minimizar y eliminar las barreras operativas, organizativas y de actitud que los contratistas pueden haber experimentado o que creen que pueden estar obstruyendo la acción afirmativa y la igualdad de oportunidades de empleo en los lugares de trabajo de los contratistas, y desarrollen soluciones proactivas e innovadoras para eliminar esas barreras."
Conclusión
La OFCCP ha estado muy ocupada este año en su intento de remodelar la agencia y abordar las preocupaciones planteadas por las partes interesadas y el informe de la GAO. Si la OFCCP continúa en esta dirección, el panorama para los contratistas debería ser más claro, lo que puede conducir a una relación de verdadera colaboración entre los contratistas y la OFCCP. Una relación de este tipo permitirá hacer realidad el verdadero propósito de la OFCCP: garantizar que los empleados formen parte de un entorno diverso e integrador libre de discriminación.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
