Las primeras semanas de la nueva administración presidencial han deparado varias sorpresas en diversos ámbitos. Sin embargo, ha habido relativamente poca actividad en los organismos reguladores que se ocupan de las cuestiones laborales. Esto se debe en parte a la ausencia de un Secretario de Trabajo. En la fecha de publicación de este artículo, el primer candidato de la administración Trump para Secretario de Trabajo se ha retirado, y la administración tendrá que buscar otro candidato. Mientras tanto, las agencias administrativas dentro del Departamento de Trabajo están básicamente paralizadas mientras esperan instrucciones del nuevo Secretario de Trabajo.
Con el cambio de administraciones presidenciales, había pocas expectativas de que la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP, por sus siglas en inglés) del Departamento de Trabajo emprendiera alguna acción significativa durante el periodo comprendido entre la elección de Donald Trump y el inicio de la presidencia de Trump. Sin embargo, la OFCCP produjo una serie de sorpresas al presentar acciones administrativas contra tres grandes empresas estadounidenses y al resolver dos revisiones de cumplimiento con otra gran empresa estadounidense que incluyeron un acuerdo sustancial de pagos retroactivos. Las circunstancias específicas de estas acciones de la OFCCP pueden diferir, pero hay algunos puntos en común con respecto a estas revisiones de cumplimiento que los contratistas y subcontratistas federales deben tener en cuenta.
En este artículo se exponen algunos antecedentes de las revisiones de cumplimiento en las que se han visto implicadas estas empresas y, a continuación, se analizan los aspectos comunes que se derivan de dichas revisiones. Tenga en cuenta que la información contenida en este artículo procede de comunicados de prensa emitidos por la OFCCP y de otros documentos hechos públicos por la OFCCP. Puede haber otros hechos y circunstancias asociados con estas situaciones que proporcionen perspectivas adicionales o contrastantes sobre estas revisiones de cumplimiento.
Revisión del cumplimiento en Google, Inc.
El 4 de enero de 2017, la OFCCP publicó un comunicado de prensa en el que indicaba que la agencia había presentado una reclamación administrativa ante la Oficina de Jueces de Derecho Administrativo (OALJ) contra Google, Inc. (Google). En su comunicado de prensa, la OFCCP afirmaba que había solicitado a Google que presentara determinados datos relacionados con la retribución. Después de que Google no facilitara esta información, la OFCCP presentó su reclamación administrativa, solicitando que se requiriera a Google para que facilitara los datos solicitados y solicitando sanciones contra Google.
En la reclamación administrativa se afirma que la OFCCP envió una carta de programación a Google en septiembre de 2015 en la que se iniciaba una revisión del cumplimiento en la sede de Google en Mountain View (California). El 1 de junio de 2016, la OFCCP solicitó la siguiente información sobre los empleados de Google en esta ubicación tanto para el 1 de septiembre de 2014 como para el 1 de septiembre de 2015:
En la reclamación administrativa de la OFCCP se afirma que el 17 de junio de 2016 Google se negó a facilitar la información sobre el historial laboral y salarial mencionada anteriormente. La OFCCP emitió entonces una notificación de "mostrar causa" 1 a Google en torno al 16 de septiembre de 2016, en la que se solicitaba de nuevo la información relativa a la retribución mencionada anteriormente. A 29 de diciembre de 2016, Google no había presentado la información solicitada, por lo que la OFCCP presentó su reclamación administrativa. En la reclamación administrativa, la OFCCP solicitó lo siguiente:
- que se obligue a Google a cumplir las leyes y reglamentos federales de discriminación positiva;
- que se ordene a Google que facilite a la OFCCP la información solicitada en materia de retribución; y
- que si Google no presentaba la información solicitada o no cumplía de otro modo las leyes federales de discriminación positiva, se cancelaran todos los contratos y subcontratos de Google con el gobierno federal y se impidiera a Google celebrar futuros contratos o subcontratos con el gobierno federal. 2.
Revisiones de cumplimiento en LexisNexis Risk Solutions
El 12 de enero de 2017, la OFCCP publicó un comunicado de prensa en el que indicaba que la agencia había celebrado dos acuerdos de conciliación con LexisNexis Risk Solutions (LNRS). Tras las revisiones de cumplimiento en Boca Ratón (Florida) y Alpharetta (Georgia), LNRS había acordado realizar liquidaciones de salarios atrasados a empleadas basadas en una supuesta discriminación retributiva en cada ubicación. Ambos acuerdos figuran ahora en el sitio web de la OFCCP como parte del localizador de miembros del grupo de la agencia. 3. El comunicado de prensa de la OFCCP indica que la LNRS ha acordado pagar más de 1,2 millones de dólares en concepto de salarios atrasados e intereses a las mujeres de estos dos centros.
OFCCP ha publicado ambos acuerdos de conciliación (CA) con LNRS en la parte del localizador de miembros de la clase del sitio web de la agencia. La revisión de cumplimiento en Boca Ratón se inició en septiembre de 2013. La OFCCP emitió un aviso de infracción en abril de 2016 alegando discriminación compensatoria contra las empleadas. OFCCP y LNRS firmaron un acuerdo en enero de 2017 en el que LNRS acordó pagar a 26 mujeres afectadas más de 270.000 dólares en salarios atrasados e intereses. LNRS también acordó realizar un ajuste salarial único de más de 45.000 dólares a algunas empleadas.
La revisión del cumplimiento en Alpharetta comenzó en junio de 2013. En abril de 2016 se emitió una notificación de infracción alegando discriminación retributiva contra las empleadas. En enero de 2017 se firmó un acuerdo por el que LNRS aceptó pagar a 185 mujeres afectadas en Alpharetta más de 853.000 dólares en salarios atrasados y más de 100.000 dólares en intereses.
Revisión del cumplimiento en Oracle America Inc.
El 18 de enero de 2017, la OFCCP publicó un comunicado de prensa indicando que la agencia había presentado una queja administrativa ante la OALJ contra Oracle America Inc. (Oracle). En su comunicado de prensa, la OFCCP declaró que había encontrado discriminación sistémica en los sistemas de remuneración de Oracle que favorecían a los empleados varones blancos. La OFCCP también declaró que había encontrado discriminación en relación con la selección y contratación que favorecía a los asiáticos frente a los no asiáticos. Estos hallazgos fueron el resultado de una revisión de cumplimiento que había tenido lugar en la sede de Oracle. En el comunicado de prensa se afirmaba que la OFCCP había decidido presentar su reclamación administrativa después de que Oracle no facilitara información relacionada con la remuneración y la contratación.
...había más de ocho (8) desviaciones estándar entre la retribución de los hombres y la de las mujeres, incluso después de controlar factores como el cargo, la dedicación exclusiva...
La demanda administrativa afirma que la OFCCP envió una carta de programación a Oracle en septiembre de 2014 que abrió una revisión de cumplimiento en la sede de Oracle en Redwood Shores, California. En el transcurso de esta revisión de cumplimiento, la OFCCP descubrió que había "grandes disparidades salariales" que afectaban a empleados de 80 puestos de trabajo. La OFCCP proporcionó estadísticas que mostraban que, en una situación que afectaba a 1.207 empleadas en puestos de desarrollo de productos, había más de ocho (8) desviaciones estándar entre la retribución de los hombres y la de las mujeres, incluso después de controlar factores como el puesto de trabajo, la dedicación a tiempo completo, la condición de exento, el nivel de carrera global, la especialidad del puesto, la experiencia laboral previa estimada y la permanencia en la empresa 4. La OFCCP también encontró casi tres (3) desviaciones estándar entre la retribución de hombres y mujeres en otro grupo de empleados, y más de tres (3) desviaciones estándar entre la retribución de hombres y mujeres en un tercer grupo.
La OFCCP también detectó disparidades salariales entre empleados afroamericanos y asiáticos en puestos de desarrollo de productos. Aunque la agencia no facilitó el número total de empleados de estos grupos que se vieron supuestamente afectados por las prácticas salariales de Oracle, sí indicó que había más de dos (2) desviaciones estándar entre la retribución de los empleados afroamericanos y la de los empleados blancos, y más de seis (6) desviaciones estándar entre la retribución de los empleados asiáticos y la de los empleados blancos. Una vez más, la OFCCP declaró que había llegado a estas conclusiones tras controlar los factores señalados anteriormente.
Además de las disparidades salariales, la queja administrativa de la OFCCP afirma que la agencia descubrió que Oracle estaba implicada en prácticas discriminatorias de reclutamiento y contratación que favorecían a los solicitantes asiáticos. Estas supuestas prácticas discriminatorias afectaron negativamente a los solicitantes afroamericanos, hispanos y blancos. La OFCCP no facilitó información específica sobre el número de solicitantes afectados o el nivel de las disparidades estadísticas asociadas a estas prácticas de reclutamiento y contratación.
La reclamación administrativa de la OFCCP afirma que Oracle se negó a presentar varios registros solicitados por la OFCCP. Esto incluía datos de compensación del año anterior para todos los empleados de la instalación bajo revisión y datos completos de contratación para ciertos puestos cubiertos durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de junio de 2014. La denuncia administrativa también afirma que Oracle se negó a presentar cualquier material que demostrara que la empresa había realizado una revisión en profundidad de sus prácticas de compensación, y se negó a presentar pruebas de que había llevado a cabo análisis de impacto adverso de sus prácticas de contratación.
La queja administrativa de la OFCCP afirma que el 11 de marzo de 2016, la agencia emitió un aviso de infracción que identificaba la supuesta discriminación en las prácticas de compensación y en las prácticas de reclutamiento y contratación. A continuación, el 8 de junio de 2016, la OFCCP emitió un aviso de "mostrar causa", exigiendo que Oracle presentara pruebas sobre las razones por las que la OFCCP no debería iniciar un procedimiento de ejecución. El 17 de enero de 2017, la OFCCP presentó su reclamación administrativa, en la que solicitaba lo siguiente:
- que Oracle debe ser obligada a cumplir las leyes y reglamentos federales de acción afirmativa;
- que todos los contratos y subcontratos federales de Oracle deben ser cancelados;
- que se impida a Oracle celebrar futuros contratos o subcontratos con el gobierno federal; y
- que Oracle debe proporcionar "una reparación completa a las clases afectadas, incluida la indemnización perdida, los intereses y todos los demás beneficios del empleo resultantes de la discriminación de Oracle".
Revisión del cumplimiento en JPMorgan Chase & Co.
El 18 de enero de 2017, la OFCCP publicó un comunicado de prensa indicando que la agencia había presentado una queja administrativa ante la OALJ contra JPMorgan Chase & Co. (JPMorgan Chase). En su comunicado de prensa, la OFCCP declaró que había encontrado discriminación sistémica en los sistemas de remuneración de JPMorgan Chase tras llevar a cabo una revisión del cumplimiento de la unidad Investment Bank, Technology & Market Strategies (IB-TMS) de la empresa. En el comunicado de prensa se afirmaba que las mujeres que ocupaban determinados puestos cobraban menos que los hombres que ocupaban los mismos puestos.
La reclamación administrativa afirma que la OFCCP envió una carta de programación a la unidad IB-TMS de JPMorgan Chase el 3 de julio de 2012. JPMorgan Chase tenía un acuerdo de plan de acción afirmativa funcional con OFCCP, y por lo tanto se le permitió preparar planes de acción afirmativa que se basaron en unidades funcionales o de negocios en lugar de la ubicación geográfica. En la demanda administrativa se afirma que JPMorgan Chase había discriminado al menos a 93 mujeres en puestos de desarrollador de aplicaciones II, gestor de proyectos y director de tecnología, pagándoles menos que a hombres comparables. La demanda afirma que existía una disparidad de remuneración incluso después de ajustar por "diferencias en factores legítimos determinantes de la remuneración." La denuncia administrativa no enumera estos factores, ni proporciona estadísticas sobre el nivel de disparidad encontrado durante la revisión de cumplimiento de IB-TMS por parte de la agencia.
La queja administrativa de la OFCCP afirma que el 12 de marzo de 2015, la agencia emitió un aviso de infracción en relación con la supuesta discriminación en las prácticas de compensación. A continuación, la OFCCP emitió un aviso de "mostrar causa" el 1 de abril de 2016, exigiendo que JPMorgan Chase presentara pruebas sobre las razones por las que la OFCCP no debería iniciar un procedimiento de ejecución. El 17 de enero de 2017, la OFCCP presentó su reclamación administrativa, en la que solicitaba lo siguiente:
- que se obligue a JPMorgan Chase a cumplir las leyes y reglamentos federales sobre discriminación positiva;
- que se impida a JPMorgan Chase discriminar a las empleadas en materia de remuneración;
- que se obligara a JPMorgan Chase a pagar a las empleadas que se habían visto afectadas por la supuesta discriminación de la empresa en materia de remuneración; y
- que si JPMorgan Chase no producía la reparación solicitada en la demanda administrativa, todos los contratos de JPMorgan Chase con el gobierno federal deberían ser cancelados y debería impedirse a JPMorgan Chase celebrar cualquier contrato futuro con el gobierno federal.
Consideraciones para contratistas y subcontratistas federales
Aunque las cuatro situaciones descritas anteriormente tienen sus propios factores y circunstancias únicos, proporcionan una visión significativa de los intereses y prioridades actuales de la OFCCP.
- La OFCCP está muy centrada en la búsqueda de casos de discriminación en materia de remuneración: Una característica común a estas cuatro situaciones es que todas ellas implican investigaciones de la OFCCP en materia de retribución. Mientras que la reclamación administrativa relativa a Google se refiere principalmente a la no presentación de registros, los registros solicitados eran registros de retribución. Tanto en los acuerdos de conciliación de la LNRS como en las dos reclamaciones administrativas restantes se alegaban casos de discriminación en materia de retribución.
- La OFCCP logró un importante acuerdo de compensación con un contratista federal: La OFCCP ha estado persiguiendo casos de compensación durante toda la administración Obama, generalmente con pocos resultados. Los acuerdos de conciliación con LNRS son una gran victoria para la OFCCP, tanto por el número de dólares concedidos a las presuntas víctimas de discriminación como por el número de personas implicadas.
- La OFCCP perseguirá enérgicamente las situaciones en las que los contratistas y subcontratistas federales no faciliten información: Las denuncias administrativas contra Google y Oracle se basaron en que estas empresas no facilitaron los registros solicitados por la OFCCP. La OFCCP siempre ha mantenido que dispone de un amplio margen de maniobra para solicitar información pertinente para un examen de cumplimiento. En el caso de Google, la OFCCP ha solicitado la anulación de los contratos y la inhabilitación para futuras contrataciones no por una constatación real de discriminación, sino por no haber facilitado los registros.
- La OFCCP sigue persiguiendo la discriminación en la contratación: Sólo la reclamación administrativa de Oracle describía alegaciones de discriminación en la contratación, pero la reclamación solicitaba claramente una reparación por lo que la OFCCP percibía como discriminación relacionada con las prácticas de reclutamiento y contratación. Una nota interesante es que la OFCCP se centra en las prácticas de contratación. Normalmente, la agencia se ha centrado en la discriminación relacionada con los procedimientos y las decisiones de selección, y sólo se ha centrado en las actividades de contratación cuando la divulgación era insuficiente. En la reclamación administrativa de Oracle, la OFCCP menciona explícitamente las prácticas de contratación selectiva y remisión de Oracle.
- La OFCCP se centra en las grandes organizaciones: Las cuatro empresas mencionadas en los comunicados de prensa de la OFCCP se encuentran entre las mayores organizaciones de Estados Unidos. Una revisión de la información disponible a través del sitio de aplicación de datos del Departamento de Trabajo sugiere que muchas de las empresas que OFCCP apuntó durante los últimos años son organizaciones igualmente grandes con múltiples sitios en todo el país.
- La OFCCP está dispuesta a investigar las situaciones relacionadas con la tecnología y los puestos relacionados con la tecnología: Otra característica común de las cuatro situaciones descritas anteriormente es que todas implican puestos relacionados con la tecnología. Aunque la OFCCP ha tenido normalmente sus mayores éxitos en la revisión de empresas de sectores tradicionales como la fabricación y el procesamiento de alimentos, estas situaciones sugieren que la OFCCP puede estar dirigiendo su atención a organizaciones con un mayor número de puestos profesionales y técnicos.
- La OFCCP está dispuesta a pedir sanciones importantes cuando detecta un incumplimiento: Si bien es raro que se anulen los contratos o subcontratos federales de las organizaciones o que se las inhabilite, las denuncias administrativas de la OFCCP contra Google, Oracle y JPMorgan Chase solicitan estas sanciones extremas si las empresas se niegan a cumplir con las exigencias de la OFCCP. Es poco probable que se anulen realmente los contratos de estas organizaciones o que se las inhabilite, pero la OFCCP ha adoptado una postura agresiva en estas situaciones.
- La OFCCP tomó medidas antes del inicio de la nueva administración presidencial: El acuerdo de conciliación con LNRS y las quejas administrativas comentadas anteriormente se presentaron antes del 20 de enero de 2017, cuando el presidente Trump juró su cargo.
Existen otras consideraciones importantes para los contratistas y subcontratistas federales en relación con las cuatro situaciones analizadas en este artículo. En primer lugar, tres de estas situaciones no se han resuelto por completo. Las únicas revisiones de cumplimiento que se han cerrado son las relativas a LNRS. Los procedimientos relativos a Google, Oracle y JPMorgan Chase podrían prolongarse durante años antes de que se resuelvan.
En segundo lugar, un nuevo Secretario de Trabajo y un nuevo Director de la OFCCP pueden decidir resolver las tres revisiones de cumplimiento abiertas de maneras que sean fundamentalmente diferentes de la dirección indicada por las quejas administrativas. En última instancia, la OFCCP puede decidir modificar o retirar sus quejas administrativas. Incluso si la OFCCP mantiene sus posiciones actuales, el juez de derecho administrativo que supervisa estas quejas puede fallar en contra de la agencia, o el Secretario de Trabajo puede fallar en contra de la agencia.
Por último, el acuerdo de conciliación con LNRS y las denuncias administrativas sólo ofrecen la perspectiva de la OFCCP sobre estas situaciones. LNRS no ha admitido ninguna infracción en el acuerdo de conciliación que firmó, y las denuncias administrativas contra Google, Oracle y JPMorgan Chase no proporcionan ninguna refutación u otra información de estas empresas sobre el fondo de las denuncias.
Mientras seguimos esperando más información sobre lo que sucederá en la OFCCP durante una administración Trump, vale la pena entender dónde la OFCCP ha centrado su atención. Los comunicados de prensa que la OFCCP emitió en enero proporcionan información importante sobre dónde ha estado la OFCCP, y dónde podría seguir estando la agencia hasta que se instale un nuevo liderazgo.
Tenga en cuenta lo siguiente: Nada de lo contenido en este artículo pretende ser asesoramiento jurídico ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales son copyright © HR Analytical Services Inc. 2017.
1. Un aviso de "mostrar causa" es una demanda formal de la OFCCP que conduce a un procedimiento de aplicación si un contratista o subcontratista federal no puede mostrar una buena causa de la razón por la que no ha tomado la acción solicitada por la agencia.↵.
2. Este proceso de impedir a una organización la celebración de futuros contratos o subcontratos con el gobierno federal se denomina inhabilitación.↵
3. La parte del localizador de miembros de la clase del sitio web de la OFCCP puede encontrarse en https://www.dol.gov/ofccp/CML/.↵
4. La OFCCP suele considerar que un resultado de dos desviaciones típicas es suficiente para demostrar que se ha producido una discriminación sistémica.↵
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
