Transparencia de la OFCCP y preparación para el cumplimiento por parte de los contratistas federales

Desde hace varios años, vengo realizando un estudio continuo de las estadísticas de la OFCCP y su impacto en la comunidad de contratistas. Los resultados más recientes se basan en la revisión y el análisis de las actividades de cumplimiento cerradas por la OFCCP entre los años fiscales 2014 y 2018 (según lo informado al 21 de julio de 2018) y no abordan la preparación para el cumplimiento de toda la comunidad de contratistas federales que pueden tener una actividad de cumplimiento abierta por parte de la OFCCP (evaluación o investigación de quejas) o que no están siendo revisados por la OFCCP. La fuente de datos en la que se basa el estudio incluye los datos brutos de la base de datos de cumplimiento del Departamento de Trabajo (DOL) y de la OFCCP por números.

Transparencia de la OFCCP

En 2010, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos publicó la Base de datos de cumplimiento del DOL y, posteriormente, ha hecho pública una serie de áreas que, en el pasado, solo podían consultarse mediante una solicitud por escrito presentada en virtud de la Ley de Libertad de Información (FOIA). Hoy en día, gran parte de esta información está disponible en línea para el público. Recientemente, la OFCCP publicó las listas de la Carta de Anuncio de Programación Corporativa (CSAL) y la Lista de Programación, disponibles en el sitio web de la OFCCP, a menos que dicha información entre dentro de una de las nueve exenciones y tres exclusiones contenidas en el estatuto.

• • La base de datos de cumplimiento del Departamento de Trabajo (DOL) es donde se pueden consultar las estadísticas de cumplimiento de varias agencias del DOL. Se recomienda acceder al sitio web con Chrome en lugar de Internet Explorer. El objetivo de este sitio es que el público pueda acceder y buscar los datos de cumplimiento recopilados por las agencias del DOL en el ejercicio de su misión, utilizando criterios de búsqueda comunes. En el momento de redactar este artículo, y según se ha descubierto en los últimos años, este sitio puede pasar por períodos en los que no es accesible.
  • El Localizador de miembros de la clase de la OFCCP identifica a los contratistas por nombre, ciudad y estado, los puestos de trabajo incluidos como parte del acuerdo, los grupos afectados en cuestión, la fecha límite para ponerse en contacto con la OFCCP, y permite a los visitantes del sitio web leer una copia redactada del Acuerdo de Conciliación, incluyendo el importe del acuerdo, así como el presidente/director general u otra persona designada que celebró el acuerdo en nombre de la empresa con la OFCCP.
  • La Sala de lectura FOIA es donde la OFCCP pone a disposición del público documentos tales como acuerdos de conciliación que implican algún tipo de responsabilidad financiera y/o sentencias de consentimiento y, más recientemente, las listas CSAL y de programación de la OFCCP. Tenga en cuenta que puede haber acuerdos que aún no estén disponibles en la Sala de lectura FOIA.
  • OFCCP by the Numbers es donde se pueden consultar las estadísticas de la OFCCP relativas a las indemnizaciones económicas, el número de empleados que reciben indemnizaciones económicas, las oportunidades de empleo, los ajustes salariales y el alcance de las actividades de cumplimiento de la OFCCP.

Resultados

Las estadísticas de la OFCCP nos indican que los contratistas no están preparados y, de hecho, se ha producido un aumento en el porcentaje de contratistas que incumplen la normativa. Lo que hemos observado es que, en aproximadamente el 17,3 % de todas las actividades de cumplimiento cerradas (evaluaciones de cumplimiento e investigaciones de denuncias), se ha detectado que los contratistas incumplen una o varias obligaciones. El porcentaje de contratistas de suministro y servicios que incumplen la normativa ha alcanzado su máximo histórico según las estadísticas del tercer trimestre del año fiscal, con un 30 %, en comparación con el 11,4 % que incumplía la normativa en el año fiscal 2014. El sector de la construcción es, con diferencia, el que presenta la tasa más alta de incumplimiento general, que oscila entre el 51,9 % en el año fiscal 2018 (según datos del 21 de julio de 2018) y el 76,4 % en el año fiscal 2014.

Se han detectado casos de discriminación en menos del 3 % de todas las evaluaciones de cumplimiento e investigaciones de denuncias cerradas. Hemos observado que los casos de discriminación están aumentando desde el año fiscal 2015, y que la discriminación salarial representa entre el 21,7 % (año fiscal 2015) y el 40,4 % (año fiscal 2017) de todos los casos de discriminación detectados. Otras formas de discriminación, como la contratación, la promoción, el despido, la adaptación y el acoso, se detectaron en entre el 59,6 % (ejercicio fiscal 2017) y el 78,2 % (ejercicio fiscal 2015) de todos los casos de discriminación detectados.

Los acuerdos monetarios alcanzaron su máximo en el año fiscal 2017, con 23 910 884 dólares, y el número más bajo de miembros de la clase, con 11 653. Como parte de nuestro estudio, nos hemos puesto en contacto con la OFCCP para que nos explique cómo se calcularon los acuerdos monetarios en el año fiscal 2017. A lo largo de los años, la OFCCP ha incluido periódicamente el salario anualizado no solo de las presuntas víctimas de discriminación, sino también en situaciones en las que se citó al contratista por falta de esfuerzo de buena fe o en las que se detectaron colocaciones en las que se había determinado previamente que el contratista tenía programas orientados a la acción inadecuados para contratar en áreas en las que existía la obligación de hacerlo. Seguimos esperando una respuesta de la OFCCP.

El porcentaje más alto de grupos afectados por las supuestas conclusiones de discriminación de la OFCCP incluye, en el siguiente orden: Negros: 27,9 % (año fiscal 2017) y 63,6 % (año fiscal 2015); Mujeres: 17,7 % (ejercicio fiscal 2016) y 33,4 % (ejercicio fiscal 2018); Otros (hombres y/o blancos): 4,2 % (ejercicio fiscal 2015) y 30,7 % (ejercicio fiscal 2016); Asiáticos: 0,8 % (ejercicio fiscal 2016) y 22,9 % (ejercicio fiscal 2017). Hispanos: menos del 1 % (ejercicio fiscal 2015) y 6,0 % (ejercicio fiscal 2014). Indígenas americanos, veteranos protegidos y personas con discapacidad: menos del 1 % en cualquier ejercicio fiscal. Para obtener más detalles, consulte la figura 8.

• Figura 1: Resultados de las actividades generales de cumplimiento cerradas de la OFCCP (evaluaciones de cumplimiento e investigaciones de denuncias) entre los años fiscales 2014 y 2018, según lo informado al 21 de julio de 2018.

El período de esta revisión muestra que la OFCCP concluyó 9872 evaluaciones de cumplimiento y 598 investigaciones de denuncias. Un análisis más detallado de este ejercicio fiscal 2014 hasta el ejercicio fiscal 2018 (según lo informado al 21 de julio de 2018), las tendencias a largo plazo (ejercicio fiscal 2018 en comparación con el ejercicio fiscal 2014) y las tendencias a corto plazo (ejercicio fiscal 2018 en comparación con el ejercicio fiscal 2017) muestran que el porcentaje de acuerdos de conciliación y acuerdos financieros está aumentando.

• Figura 2: Tendencias en los resultados de la evaluación del cumplimiento de la OFCCP entre los años fiscales 2014 y 2018, según lo informado al 21 de julio de 2018.

Una revisión de los casos cerrados durante el período de este estudio muestra que la región SWARM tuvo el mayor porcentaje de Notificaciones de Cumplimiento (88 %); la región del Atlántico Medio tuvo el mayor porcentaje de Acuerdos de Conciliación (20 %); y la región SWARM tuvo el mayor porcentaje de Acuerdos Financieros (3 %). Todas las regiones tuvieron decretos de consentimiento, excepto la región del Atlántico Medio. Los decretos de consentimiento fueron inferiores al uno por ciento en cualquier región.

• Figura 3: Desglose regional de los tipos de casos cerrados por región

Industrias

¿Todas las industrias se enfrentan a los mismos retos? ¡Por supuesto que no! Al profundizar en cada sector, debemos reconocer que la industria de la construcción es, con diferencia, la que se enfrenta a mayores retos en cuanto a los requisitos de la OFCCP, debido en parte a que los requisitos y las personas que suelen ser responsables de las medidas de acción afirmativa de ese sector suelen estar fuera del ámbito de los recursos humanos. El estudio muestra que el NAICS¹ afectados en la figura 3. De las 9872 evaluaciones de cumplimiento cerradas, 139 (el 1,4 %) no tenían clasificación industrial o tenían asignado un código NAICS no válido, por lo que no se incluyen en la figura 4.

• Figura 4: Sectores más afectados por la OFCCP

Las infracciones más difíciles para los contratistas y subcontratistas federales

El estudio muestra que los contratistas y subcontratistas federales siguen teniendo algunos de los mismos retos técnicos que en años anteriores: mantenimiento de registros, contratación, AAP por escrito, rendimiento anterior, cumplimiento de otros requisitos (antes conocido como denegación de acceso, modificado en 2013), así como acusaciones de discriminación en materia de remuneración (salario), contratación, colocación, promoción, despido y acoso.

• Figura 5: Porcentaje de tipos de infracciones entre los ejercicios fiscales 2014 y 2018, según datos comunicados a 21 de julio de 2018.

¿Qué infracciones técnicas afectan a qué sectores?

No todas las industrias se enfrentan al mismo nivel de retos. La infracción número uno en la mayoría de las industrias es el mantenimiento de registros, excepto en la construcción, el sector inmobiliario y el alquiler y arrendamiento, y los servicios educativos (otras escuelas técnicas y profesionales), donde la infracción número uno es la contratación.

• Figura 6: Porcentaje de infracciones técnicas por sector

¿Qué infracciones de discriminación afectan a qué sectores?

Todas las industrias enumeradas en la figura 7 han sido citadas con una o más formas de discriminación, excepto las siguientes industrias, en las que no se han encontrado casos de discriminación: 1) Minería, canteras, extracción de petróleo y gas; 2) Servicios educativos: otras escuelas técnicas y profesionales; y 3) Artes, entretenimiento y recreación.

• • Figura 7: Porcentaje de infracciones por discriminación por sector
    
• Figura 8: Miembros de la clase afectados por las conclusiones de discriminación de la OFCCP.

Resumen

Las estadísticas de la OFCCP nos indican que los contratistas no están preparados y, de hecho, se ha producido un aumento en el porcentaje de contratistas que incumplen las normas técnicas y cometen actos discriminatorios. Según un análisis de las estadísticas de la OFCCP entre los años fiscales 2014 y 2018 (según datos del 21 de julio de 2018), los datos nos indican que, en aproximadamente el 18,1 % de las evaluaciones de cumplimiento cerradas, las organizaciones no estaban preparadas. El mantenimiento de registros y la contratación siguen siendo las dos infracciones más citadas.

La OFCCP ha definido el incumplimiento como la falta de adhesión por parte de un contratista a las condiciones establecidas en las cláusulas de igualdad de oportunidades del contrato y/o en las normas que implementan dichas cláusulas (41 CFR Capítulo 60) y/o la falta de corrección de las infracciones. Cuando se descubre que un contratista ha infringido una o varias normas de la OFCCP, este debe firmar un acuerdo de conciliación para resolver las infracciones técnicas y, en los casos en que se alegue discriminación, si el contratista no puede refutar las conclusiones de la OFCCP, la organización deberá firmar un acuerdo de conciliación con un componente financiero, también conocido como acuerdo financiero, para resolver las infracciones. En los casos en que la OFCCP y el contratista no puedan resolver las infracciones (técnicas y/o de discriminación), la OFCCP solicitará la aplicación de la ley, lo que puede dar lugar a un decreto de consentimiento. La sanción definitiva que se puede imponer es la inhabilitación. Cuando se inhabilita a una organización, se le prohíbe hacer negocios con cualquier persona que tenga un contrato o subcontrato federal.

El informe de la Oficina de Contabilidad del Gobierno (GAO) de septiembre de 2016 afirma que, en 2015, casi el 85 % de los contratistas federales seleccionados para una evaluación de cumplimiento de suministros y servicios no estaban preparados y no presentaron sus programas de acción afirmativa en el plazo de 30 días exigido por la normativa. Desde enero de 2018, la OFCCP ha publicado una serie de directivas en respuesta a las recomendaciones formuladas en el informe de la GAO, y se espera que la OFCCP publique más orientaciones en los ámbitos de: revisiones específicas, programa de reconocimiento de contratistas, iniciativa de verificación de programas de acción afirmativa, etc. Cabe recordar que la normativa de la OFCCP exige a los contratistas que presenten un resumen del programa (41 CFR §60-2.31), lo que nunca se ha aplicado.

Compromisos adquiridos al celebrar un contrato o subcontrato federal

Al celebrar un contrato o subcontrato federal, dichos contratistas se comprometen a:

• No discriminar y adoptar medidas de acción afirmativa.
• Desarrollar programas de acción afirmativa por escrito en un plazo de 120 días una vez que el contratista cumpla con los requisitos reglamentarios.²
• Enviar informes, por ejemplo, informes EEO-1, informes VETS 4212, según corresponda.
• Mantener registros
• Utilice el eslogan de EEO en todas las solicitudes de empleo.
• Permitir el acceso a la OFCCP
• Cumplir con los requisitos reglamentarios establecidos en la Orden Ejecutiva 11246, Sección 503 y VEVRAA.

Además, la empresa aceptó la cláusula de igualdad de oportunidades en el empleo en los contratos gubernamentales:

• «Proporcionar la implementación de la igualdad de oportunidades en el empleo y el programa de acción afirmativa asignando la responsabilidad y la rendición de cuentas a un funcionario de la organización. Dependiendo del tamaño del contratista, esta puede ser la única responsabilidad del funcionario. Él o ella debe tener la autoridad, los recursos, el apoyo y el acceso a la alta dirección para garantizar la implementación efectiva del programa de acción afirmativa» (41 CFR § 60-2.17(a)).
• Que «se asignará a un funcionario del contratista la responsabilidad de implementar las actividades de acción afirmativa del contratista en virtud de esta parte. Su identidad deberá aparecer en todas las comunicaciones internas y externas relacionadas con el programa de acción afirmativa de la empresa. Este funcionario contará con el apoyo necesario de la alta dirección y con el personal necesario para gestionar la implementación de este programa». (41 CFR § 60-300.44(i) y 41 CFR § 60-741.44(i)).

Dado que el mantenimiento de registros y la divulgación/contratación siguen siendo las dos infracciones más frecuentes, a continuación se enumeran los factores que podrían dar lugar a dichas infracciones.

¿Qué podría desencadenar una o más infracciones en materia de conservación de registros? Registros incompletos o inexistentes, en relación con, entre otros:

• Programas de acción afirmativa del año actual y del año anterior
• Esfuerzos y resultados en materia de reclutamiento y divulgación
• Anuncios y ofertas de empleo con el estado
• Solicitudes, currículos y todas las expresiones de interés.
• Bases de datos internas de currículos
• Notas de la entrevista
• Pruebas y resultados de pruebas
• Evaluaciones de impacto adverso
• Estudios de validación, según corresponda.
• Contrataciones, ascensos, despidos, etc.
• Documentación que respalde las tarifas salariales u otras condiciones de remuneración.
• Raza/etnia, género, discapacidad y condición de veterano
• Registros de personal o empleo
• Todos los registros relacionados con adaptaciones razonables.
• Evaluación de la eficacia de las iniciativas de divulgación y captación.
• Medidas adoptadas para corregir las áreas problemáticas identificadas, etc.

Cuando no se mantienen registros adecuados, las agencias encargadas de hacer cumplir la ley, como la OFCCP, pueden inferir que se han cometido irregularidades, lo que puede incluir acusaciones de discriminación.

¿Qué podría provocar una infracción en materia de divulgación/contratación? Registros incompletos o inexistentes, en relación con, entre otros:

• No inscribir el puesto de trabajo en el sistema local de prestación de servicios de empleo.
• Falta de esfuerzos de divulgación adecuados o de documentación que respalde los esfuerzos dirigidos a organizaciones capaces de recomendar al grupo demográfico y las habilidades que se buscan.
• Los programas orientados a la acción eran inadecuados o no se implementaron para alcanzar los objetivos de colocación de mujeres, minorías y grupos minoritarios específicos; los objetivos de utilización de personas con discapacidades y/o los parámetros de contratación de veteranos protegidos.
• Falta de progreso a pesar de tener oportunidades

¡Los programas de acción afirmativa (AAP) son más que un mero trámite burocrático! Las organizaciones no deben esperar a recibir una carta CSAL o de programación de la OFCCP para revisar e implementar sus AAP. El AAP y el análisis estadístico asociado dicen mucho sobre una organización, por ejemplo, la demografía de la fuerza laboral, dónde se encuentran los grupos demográficos y dónde no, la demografía de las decisiones históricas de empleo de la organización, incluyendo los esfuerzos de reclutamiento, quién es contratado y quién no, los ascensos, los despidos, las prácticas de compensación, etc. El propósito de los AAP no es solo para la OFCCP, sino para proporcionar a la organización una oportunidad de gestionar eficazmente sus obligaciones de igualdad de oportunidades en el empleo y de acción afirmativa, y tomar medidas para corregir las áreas que son motivo de preocupación, por ejemplo, la infrautilización, las disparidades en la remuneración y las disparidades en las decisiones de selección. La existencia de cualquier tipo de disparidad no significa automáticamente que se haya producido una discriminación, pero justifica una investigación más profunda para determinar la causa y el efecto.

Como dice el refrán, ¡lo que no se mide, no se puede gestionar!

1. El Sistema de Clasificación Industrial Norteamericano (NAICS) es utilizado por empresas y gobiernos para clasificar los establecimientos comerciales según el tipo de actividad económica (proceso de producción) en Canadá, México y los Estados Unidos de América.
2. Orden ejecutiva 11246, en su versión modificada, y sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973, en su versión modificada: contrato de 50 000 dólares y 50 o más empleados; Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974, en su versión modificada (VEVRAA): contrato de 150 000 dólares y 50 empleados.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.