Aumento de los riesgos en los exámenes de conformidad y complicación de los esfuerzos de conciliación
La gran mayoría de los contratistas que han sido citados por la OFCCP por infracciones relacionadas con la discriminación han estado dispuestos a celebrar acuerdos de conciliación voluntaria para resolver sus revisiones de cumplimiento. Las estadísticas de la OFCCP lo confirman. De los miles de revisiones de cumplimiento que se realizan cada año, la mayoría se resuelven con una Notificación de Cumplimiento. Muy pocas de ellas se resuelven con una Notificación de Infracciones, y de éstas, la inmensa y abrumadora mayoría se resuelven con la firma de un acuerdo de conciliación por parte del contratista. Los acuerdos de conciliación evitan el coste, el tiempo, los recursos, el daño a la reputación y los riesgos asociados a los litigios. Excepto quizás en respuesta a las solicitudes de la Ley de Libertad de Información (FOIA), los términos de esos acuerdos no se han hecho públicos en su mayor parte.
La falta de publicidad fue positiva porque una gran parte de los contratistas que recibieron notificaciones de infracciones con "conclusiones" discriminatorias impugnaron acaloradamente las conclusiones de la OFCCP. Era mucho menos doloroso vender un acuerdo internamente si no había fanfarria. Las conclusiones de la OFCCP pueden haber sido muy erróneas, como ocurre con frecuencia. El contratista puede no haber tenido la intención de decir lo que dijo en las entrevistas; puede no haber tenido la intención de hacer nada de lo que fue acusado de hacer por la OFCCP. Y, en no pocas ocasiones, puede no haber contado con un abogado que le representara durante la auditoría. El resultado fue el que fue. Lo hecho, hecho está. Hay que superarlo. Los contratistas estaban dispuestos a poner dinero sobre la mesa si podían resolver los hallazgos, cambiar de rumbo y cumplir las normas en el futuro. En silencio.
Sin embargo, con la introducción de la nueva base de datos de la OFCCP para localizar a los miembros del grupo, las consideraciones publicitarias que implica la celebración de un acuerdo de conciliación voluntaria para resolver una revisión de cumplimiento con la OFCCP se elevan sustancialmente. Creemos que la decisión de la OFCCP de publicar todos los acuerdos de conciliación de los contratistas que impliquen recursos monetarios complicará el proceso de conciliación y hará que más contratistas opten por luchar contra las conclusiones de la OFCCP. Si la OFCCP va a impugnar la reputación de la empresa, al menos debería hacerlo con pruebas sólidas y hechos probados, no con alegaciones no probadas y retórica difamatoria al límite.
Este es el mismo tema que vimos con las Directrices del Departamento de Trabajo sobre Salarios Justos y Lugares de Trabajo Seguros. Los grandes contratistas que liciten por valor de 500.000 dólares o más ya no podrán evitar la publicidad de las Determinaciones Administrativas de Méritos al licitar por un contrato, si la Norma Propuesta y las Directrices se finalizan en su forma actual. Todas las determinaciones administrativas de los méritos -probadas o no- se identificarán y divulgarán en la base de datos del Sistema de Gestión de Adjudicaciones ("SAM"). Esta información no es privada ni confidencial.
¿Cómo lo enfocan internamente?
- ANTES: Las conclusiones sobre discriminación de la OFCCP son erróneas. No estamos de acuerdo con ellas. Pero si pagamos indemnizaciones a las víctimas afectadas, obtenemos una cláusula de no admisión, no aparece en ninguna base de datos de licitaciones y no hay comunicado de prensa. No es tan terrible. Llegar a un acuerdo.
- DESPUÉS: Las conclusiones de la OFCCP sobre discriminación son erróneas. No estamos de acuerdo con ellas y estamos a punto de licitar por un contrato de 500.000 dólares.
- Si aceptamos resolver la Notificación de Infracciones con un Acuerdo de Conciliación, todas y cada una de sus irresponsables conclusiones se harán públicas para que nuestros empleados, accionistas, abogados demandantes y sindicatos organizadores puedan leerlas para siempre. La cláusula de no admisión carece de valor a todos los efectos. Una vez en Internet, siempre en Internet. Nuestros oponentes y competidores comerciales descargarán nuestro acuerdo, lo volverán a publicar en concursos empresariales y protestas de licitaciones, y perdurará a perpetuidad. Pero no tendríamos que revelar la existencia del acuerdo de conciliación en la SAM, así que quizá aún nos puedan adjudicar el contrato, a menos que nuestros competidores lo planteen en su respuesta a la RFP, que es muy posible que lo hagan.
- Si no aceptamos llegar a un acuerdo y la OFCCP emite una Notificación de Causa, tendremos que informar de ello en el SAM y es posible que no se nos adjudique el contrato. Así que perderíamos el nuevo negocio, pero posiblemente podríamos limpiar el nombre y la reputación de nuestra empresa si la OFCCP no puede probar las alegaciones de su notificación de infracciones o de la queja administrativa.
Maldito si lo haces; maldito si no lo haces.
Se trata de un cambio significativo con respecto a la práctica anterior. Antes, era raro que se publicara un acuerdo que implicara menos de 100.000 dólares. Ahora, se publican los acuerdos por importes inferiores. Además, en algunos casos, los funcionarios de la OFCCP parecen menos dispuestos a adaptar los párrafos de los modelos a los matices particulares de cada situación de auditoría y hacen más hincapié en la uniformidad y coherencia de los términos. Se está abogando por términos anteriormente negociables como "tómalo o déjalo".
¿Qué es la nueva base de datos de localización de afiliados?
El viernes 25 de septiembre de 2015, durante su celebración del 50 aniversario de la firma de la Orden Ejecutiva 11246, la OFCCP reveló su nueva base de datos Class Member Locator. La base de datos contiene una lista alfabética de los contratistas que han entrado en acuerdos de conciliación relativamente recientes con OFCCP, que los acuerdos incluyen remedios monetarios a una clase afectada, y el tiempo para que los miembros de la clase pueden reclamar su alivio que aún no ha pasado. Los acuerdos que figuran en la base de datos se firmaron ya en marzo de 2015, y el plazo para reclamar la reparación en el más antiguo de los acuerdos firmados expira este mes de noviembre de 2015.
Para cada contratista que figura en ella, la base de datos identifica:
- la ciudad y el estado de la instalación del contratista que se sometió a la revisión de conformidad,
- el periodo de tiempo que la OFCCP estuvo investigando,
- el grupo afectado (por ejemplo, solicitantes de raza negra, solicitantes de sexo femenino, antiguas empleadas, etc.),
- el/los puesto(s) de trabajo para los que la OFCCP alega discriminación,
- la fecha límite para que el contratista reciba todas las hojas de reclamaciones, y
- una columna para que el lector sepa más
En la columna "más información", hay hipervínculos al propio acuerdo de conciliación, un resumen del caso, un enlace "póngase en contacto con nosotros" a una dirección de correo electrónico de la OFCCP y, en algunos casos, pero no en todos, un enlace a un comunicado de prensa del DOL.
En el momento de redactar este artículo, hay dos (2) acuerdos de conciliación de la Región Noreste, cuatro (4) de la Región Atlántico Medio, tres (3) de la Región Medio Oeste, seis (6) de la Región Sureste y uno (1) de la Región Pacífico. Uno de los acuerdos resuelve una auditoría que data del 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006.
La OFCCP intenta suprimir datos importantes que los contratistas no desean que se divulguen, pero sus esfuerzos de supresión son incoherentes de un acuerdo a otro y, de todos modos, el resumen del caso contiene los datos principales.
Para los contratistas y sus representantes familiarizados con los principales datos, el déficit era a menudo un indicador de la magnitud del problema. A menudo, pero no siempre. En algunos casos, los contratistas y la OFCCP negociaban sobre ese multiplicador. En algunos casos, la OFCCP y el contratista acordaban aumentar el número de contrataciones preferentes y disminuir el importe de las compensaciones a los solicitantes no contratados.
Si la OFCCP estaba preocupada por el comportamiento discriminatorio en el pasado y la falta de oportunidades de contratación, el remedio significativo es pedir al empleador que contrate más. Esa cifra de contratación preferente no tenía por qué coincidir con el déficit, y los empleadores agradecieron esa flexibilidad en las negociaciones. No podemos saber si esa flexibilidad continuará ahora que los datos van a ser visibles en gran medida.
Además, es posible que los empleadores estén menos dispuestos a aceptar una cifra más alta a efectos de contratación preferente, sabiendo que las partes externas que vean el acuerdo pueden interpretar ahora esa cifra como la medida del grado de resolución del problema por las partes, en lugar de quizás parte de un trueque que se hace entre el empleador y la OFCCP a cambio de un acuerdo monetario más bajo que esté más en consonancia con la opinión del empleador sobre la resolución del asunto.
No todos los acuerdos de la OFCCP se publican aquí. Por ejemplo, si la OFCCP detecta obligaciones técnicas menores en materia de mantenimiento de registros, el acuerdo no se incluye en la lista. Sólo aquellos en los que la OFCCP ha detectado discriminación, ha negociado soluciones monetarias y pretende que el contratista localice a la clase afectada a la que se distribuirán los salarios atrasados y los intereses.
Según varios funcionarios de la OFCCP con los que hemos hablado, entienden que una vez que finalice el plazo para que los miembros de la clase reclamen una parte del acuerdo y/o notifiquen al empleador el interés del miembro de la clase en un empleo futuro, la información sobre ese acuerdo se eliminará de esta página web. Sin embargo, nada impide que otras personas u organizaciones descarguen copias de estos acuerdos y las coloquen en sus propias páginas web para siempre.
Según las preguntas y respuestas más frecuentes de la OFCCP, ésta no negociará con un contratista si se incluirá en la lista un acuerdo de conciliación. "En apoyo a la iniciativa de Transparencia y Gobierno Abierto del Presidente Obama, la OFCCP está poniendo a disposición en línea sus Acuerdos de Conciliación que implican remedios financieros por discriminación en la Sala de Lectura FOIA del Departamento de Trabajo. Además, el Localizador de Miembros de la Clase apoya los esfuerzos para localizar a tantos miembros de la clase como sea posible."
Los Acuerdos de Conciliación publicados revelan las conclusiones unilaterales de la OFCCP y elevan los riesgos para los contratistas en las primeras fases de auditoría
Si se leen los modelos de acuerdos de conciliación que se publican en los casos de discriminación en la contratación, se observa un patrón. (Cada vez que la columna de "grupos afectados" utiliza las palabras "solicitantes", se trata de un caso de discriminación en la contratación). La OFCCP utiliza pruebas estadísticas para afirmar un patrón y una práctica de discriminación en la contratación, y no menciona en ningún momento las respuestas, pruebas o argumentos de refutación del contratista. No hay ningún resumen del testimonio de los testigos. La OFCCP presenta las infracciones como sus conclusiones de hecho y de derecho. No importa si había pruebas para refutar la inferencia estadística, o no. En la notificación de infracción sólo se incluyen las conclusiones unilaterales de la OFCCP.
El propósito articulado detrás de la base de datos es que haya un lugar en Internet donde los miembros del grupo puedan obtener más información sobre los acuerdos de la OFCCP que impliquen compensaciones monetarias por discriminación. No sospechamos que vaya a ser una herramienta útil para que la OFCCP encuentre presuntas víctimas de discriminación por parte de contratistas. Sí creemos que será eficaz como forma de avergonzar públicamente a las empresas que , según la OFCCP, hayan incurrido en discriminación ilegal por motivos de género, raza u origen étnico. Esto es muy preocupante.
Es bastante raro que las conclusiones de la OFCCP sean aquellas para las que el empleador no cree tener una defensa legítima. En la gran mayoría de los casos, la decisión de conciliar o llegar a un acuerdo se basa en el deseo de evitar el coste de un litigio o en el hecho de que el empleador carece de registros para defender sus prácticas.
De hecho, históricamente, la mayoría de los casos de la OFCCP en los que se ha constatado discriminación se debían a que el empleador llevaba registros deficientes de los solicitantes y, por tanto, no podía defender sus decisiones de contratación. Se podría argumentar que muchos acuerdos eran simplemente resoluciones punitivas de facto de las malas prácticas de mantenimiento de registros. Nos preguntamos si los contratistas aportarán una perspectiva diferente a la resolución de estos asuntos con la reciente decisión política de la OFCCP de mejorar la forma en que da publicidad a sus casos a través de la Base de Datos de Localización de Miembros del Grupo y los requisitos de información pendientes del Departamento de Trabajo en virtud de su propuesta de Directrices sobre Salarios Justos y Lugares de Trabajo Seguros.
Independientemente de ello, la publicación de los acuerdos de conciliación en Internet hace aún más importante que los contratistas cuenten con representación durante cualquier visita in situ de la OFCCP y pone de relieve la necesidad de garantizar que la presentación original de la auditoría documental esté lo más estratégicamente pensada posible. Si la auditoría original contiene indicadores estadísticos de discriminación, da lugar a solicitudes de información. Si el contratista no puede explicar sus datos durante la fase de solicitud de información, se produce una visita in situ.
El interés de la OFCCP durante la visita in situ es obtener pruebas anecdóticas (testimonios) de que las políticas y prácticas del contratista son discriminatorias. En ausencia de la presencia del abogado, es más probable que la OFCCP llegue a esa conclusión que si el abogado está presente para presentar las pruebas del contratista. Los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP dedican una cantidad considerable de tiempo de investigación a identificar cada paso del proceso de contratación del contratista en un caso que implique alegaciones de discriminación en la contratación, pero la OFCCP no pide a los responsables de contratación del contratista que expliquen por qué eligieron a la persona que fue contratada.
Los responsables del cumplimiento no se dedican a averiguar por qué se ha rechazado a un solicitante concreto. No forma parte de su argumentación. Y con demasiada frecuencia, los responsables del cumplimiento no enfocan su "auditoría" desde una perspectiva objetiva, sino que buscan unilateralmente construir su caso.
Durante la visita in situ, la OFCCP entrevistará a directivos y empleados. Cuando la OFCCP entreviste a gerentes responsables de tomar decisiones en nombre del empleador, podrá estar presente un abogado (en nuestra opinión, debería estar presente). La OFCCP no permitirá que el empleador tenga un representante en la entrevista con los empleados.
Si los empleados han tergiversado completamente la verdad o recuerdan el pasado falsamente, o si la OFCCP hace a los empleados preguntas abiertas sobre hechos que están completamente fuera del marco temporal de la auditoría, o nos atrevemos a decir, van en una completa expedición de pesca de hechos, el empleador nunca lo sabrá a menos que persiga el asunto en la aplicación administrativa. La OFCCP construye su caso durante la visita in situ y no revela al empresario en absoluto la información que ha recabado de los empleados no directivos.
Una vez que la OFCCP emite su Notificación de infracciones sin obtener pruebas del fundamento de las decisiones reales del empresario, éste se enfrenta a un dilema:
(1) gastar tiempo y dinero en un juicio administrativo y una vista para limpiar su nombre y reputación, o
(2) llegar a un acuerdo de conciliación y seguir adelante
Conocemos un caso en el que un representante de la Oficina del Procurador llegó a decir a un contratista que el Aviso de Infracciones era como una multa de aparcamiento. La OFCCP no estaba interesada en explicaciones. "Puede pagar la multa o ir a los tribunales y luchar contra ella".
Efecto potencial de la directriz del DOL sobre listas negras para los contratistas y subcontratistas de mayor tamaño
Si el contratista no llega a un acuerdo de conciliación y el asunto pasa a la fase de exposición de motivos del proceso de la OFCCP (el último paso en la OFCCP antes de que el caso se remita a la Oficina del Procurador para su aplicación), o a un procedimiento administrativo de aplicación ante un Juez de Derecho Administrativo del Departamento de Trabajo, los grandes contratistas en particular (que liciten 500.000 dólares o más por contrato) corren el riesgo de que se les incluya en una lista negra en su capacidad de licitar para futuros contratos si se promulga la propuesta de reglamento sobre igualdad de retribución y seguridad en el trabajo tal como está redactada.
Si un gran contratista (que licita por 500.000 dólares o más por contrato) resuelve una auditoría en conciliación, y no en la Fase de Exposición de Motivos, las infracciones establecidas en el acuerdo de conciliación no tienen que identificarse proactivamente en el Sistema de Gestión de Adjudicaciones (SAM) cuando el gran contratista licite su próximo contrato. Sólo se enfrenta a la eterna posibilidad de que se le acuse públicamente de haber discriminado en la contratación, algo que sus competidores seguramente utilizarán en los concursos y en las protestas por las licitaciones, y los sindicatos seguramente utilizarán en las campañas corporativas. Es una prueba perpetua que los abogados de los demandantes pueden utilizar en los litigios.
Si el gran contratista tiene que defenderse de alegaciones no probadas, y recibe la Notificación de Motivo Justificado, las futuras licitaciones en el Sistema de Gestión de Adjudicaciones se complican considerablemente. La Notificación de Motivo Justificado de la OFCCP es uno de los muchos tipos de determinaciones administrativas de mérito que deben divulgarse y explicarse durante el proceso de licitación de la RFP.
Correcto. Estás condenado si lo haces y estás condenado si no lo haces.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
