El Anexo A al Capítulo 8 del Manual de Cumplimiento de Contratos Federales (FCCM) revisado de la OFCCP de julio de 2013 es un "Modelo de Acuerdo de Conciliación para Compensación" (en adelante, Modelo CA). El Capítulo 8H01 titulado, "Contenido de un Acuerdo de Conciliación" discute el acuerdo de conciliación de texto estándar que ha sido la plantilla para todos los acuerdos de conciliación de la OFCCP durante años. En esta sección no se analizan los Acuerdos de conciliación modelo incluidos como anexos al capítulo. El propósito de este artículo es destacar el Modelo de AC en el Anexo A y lo que usted debe tener en cuenta en la conciliación de compensación de la OFCCP.
Declaración preliminar y condiciones generales
Como cuestión preliminar, hay una serie de nuevas disposiciones en el Modelo de AC que abordan la naturaleza contractual del acuerdo. En el Modelo de AC, una nueva Parte I, titulada "Declaración Preliminar", establece las partes y las leyes pertinentes en cuestión, y termina con la siguiente declaración: "En aras de resolver las violaciones sin entablar más procedimientos legales y a cambio de la buena y valiosa contraprestación descrita en este documento, la OFCCP y [el CONTRATISTA] celebran este contrato ("Acuerdo de Conciliación" o "Acuerdo") y aceptan todos los términos que se establecen a continuación". La Parte II titulada "Términos y condiciones generales" retoma lo que la OFCCP promete exactamente a cambio del acuerdo del contratista: "A cambio del cumplimiento por parte de [CONTRATISTA] de todas las obligaciones establecidas en las Partes III y IV del Acuerdo, la OFCCP acuerda no iniciar procedimientos administrativos o judiciales de aplicación de la ley en virtud del E.O. 11246 [Sección 503, y/o VEVRAA] sobre la base de las violaciones que se describen con más detalle en la Parte III a continuación." El párrafo 5 del Modelo establece: "Las partes comprenden los términos de este Acuerdo y lo celebran voluntariamente." El párrafo 6 del Modelo de AC establece: "Este documento y sus anexos contienen el entendimiento completo y final de las partes con respecto a los asuntos aquí referidos. Este Acuerdo contiene todos los términos por los que las partes están obligadas, y sustituye a todas las negociaciones y acuerdos previos, escritos u orales. No habrá modificaciones o enmiendas a este Acuerdo a menos que se hagan por escrito y estén firmadas por todas las partes". El párrafo 7 del Modelo de AC establece: "Si una o más disposiciones de este Acuerdo se vuelven ilegales o inaplicables, las disposiciones restantes permanecerán en pleno vigor y efecto." Estas disposiciones adicionales parecen estar diseñadas para hacer muy explícito que se trata de un contrato en el sentido tradicional de promesas realizadas por escrito a cambio de una contraprestación valiosa. La OFCCP no explica el motivo de estos cambios.
La OFCCP también ha introducido cambios para aclarar cuándo empieza y cuándo termina el acuerdo. La fecha de aceptación del acuerdo por parte del gobierno se ha modificado para que sea la "fecha de entrada en vigor", a fin de aclarar la fecha en que se considerará que ha comenzado el contrato. El Modelo de AC también incluye una disposición para la expiración del acuerdo 60 días después de la presentación del informe final, a menos que la OFCCP informe por escrito al contratista antes de esa fecha de que no se han cumplido todas las obligaciones derivadas del acuerdo.
Las demás disposiciones del texto estándar de las Disposiciones Generales de la AC se mantienen o se modifican ligeramente en la Parte II del Modelo de AC. Por ejemplo, la OFCCP ha mejorado la cláusula de no admisión agregando "ni se ha dictaminado que [el CONTRATISTA] haya violado ley alguna" al lenguaje familiar de no admisión. Las disposiciones obligatorias del párrafo 9 del texto estándar se mantienen con modificaciones menores. La cláusula obligatoria establece el proceso para impugnar las violaciones del acuerdo y aclara que la OFCCP no tiene que probar las violaciones subyacentes para hacer cumplir el acuerdo. Se mantiene el derecho de la OFCCP a revisar el cumplimiento del acuerdo, lo que incluye exigir informes escritos, entrevistar a testigos, etc. El único cambio es que el modelo de acuerdo suprime la frase limitativa "que pueda ser relevante para el asunto investigado y pertinente para el cumplimiento por parte de [nombre del contratista]". También se mantiene la obligación permanente del contratista de cumplir las leyes aplicadas por la OFCCP.
(El apéndice B, Modelo de AC para la contratación, el mantenimiento de registros, el acceso y otras cuestiones, sigue la línea de la redacción comentada anteriormente en las partes I y II de dicho documento).
Infracciones específicas y recursos
Es en la Parte III del Modelo de Acuerdo de Compensación donde se convierte específicamente en un Modelo de Acuerdo de Compensación. Esta sección comienza con una breve exposición de las infracciones que abarca cuándo se cree que comenzó la infracción, a qué raza/etnia, sexo u otro grupo específico afectó, de qué puesto o grupo laboral se trataba y qué disposición de la normativa se infringió. A continuación, se resumen las conclusiones específicas de la evaluación del cumplimiento que dieron lugar a la AC. Sobre la base de la redacción de muestra facilitada, los contratistas pueden esperar razonablemente que las infracciones específicas indiquen la metodología utilizada para identificar las infracciones (por ejemplo, análisis de regresión múltiple), la fecha a partir de la cual se dice que comenzó la infracción (la fecha de la instantánea), los grupos específicos favorecidos y desfavorecidos, el nivel de significación estadística de la disparidad salarial, la base para encontrar a los comparadores en situación similar y la política o práctica específica que supuestamente ha causado la disparidad. Los contratistas deben asegurarse de que disponen de toda esta información antes de entablar negociaciones con la OFCCP.
Los contratistas deben prestar especial atención al apartado 4 de la Sección C de la Parte III, Análisis de impacto y posibles ajustes salariales. Esta sección de muestra establece que, en un número determinado de días a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo, el contratista realizará un análisis de regresión utilizando la metodología prescrita en un anexo del AC. Si el análisis da como resultado una disparidad estadísticamente significativa adversa para el grupo desfavorecido (presumiblemente el mismo grupo desfavorecido que en el hallazgo de discriminación), el contratista se compromete a aumentar los salarios del grupo desfavorecido utilizando la fórmula establecida en un anexo al AC dentro de un período de tiempo especificado después de realizar el análisis. El responsable del cumplimiento deberá consultar con el estadístico de la OFCCP la metodología que se utilizará tanto para los análisis estadísticos como para la fórmula de los incrementos salariales.
No está claro por qué el análisis de regresión ya realizado en la fecha instantánea no es suficiente para establecer los ajustes salariales prospectivos apropiados para los miembros del grupo afectados ya identificados. Dado que la propia infracción se basa en el análisis de regresión de la fecha de referencia, parece que la solución debería basarse en los mismos datos. De lo contrario, el remedio no se adapta a la violación específica. Si no se han realizado ajustes prospectivos desde la regresión que apoyó la constatación de la infracción (la regresión de la infracción), cabe esperar una regresión que muestre la discriminación. Si se ejecuta una regresión posterior a la conciliación en los días siguientes al acuerdo, cualquier empleado contratado en el puesto después de la fecha de la regresión por infracción pero antes de la regresión posterior a la conciliación, que resulte compartir características de clase desfavorecidas, quedaría automáticamente incluido para un incremento salarial. Esto sería así incluso si es demostrable que el individuo no podría haber sido afectado por la política o práctica discriminatoria identificada. Una vez determinados los posibles aumentos salariales a partir de la regresión por infracción, la OFCCP no necesita otra regresión para comprobar si se han realizado los posibles ajustes salariales. Basta con comprobar que la retribución actual refleja dichos incrementos, en lugar de exigir otra regresión y una lista de los nuevos miembros del colectivo afectados.
Las evaluaciones del cumplimiento de la normativa en materia de compensación pueden llevar un tiempo considerable de principio a fin. Si el contratista ha interrumpido hace tiempo la política o práctica identificada por la OFCCP como causante de la discriminación, el análisis de regresión posterior a la CA se aleja aún más de la infracción que la CA pretende remediar. De la redacción del ejemplo se desprende que la obligación de corregir las disparidades salariales estaría vinculada al grupo desfavorecido concreto cubierto por la CA. Si cualquier otro grupo presenta disparidades salariales en la regresión, la OFCCP deberá abrir una nueva evaluación del cumplimiento. La OFCCP tendría que determinar si este nuevo grupo afectado tiene derecho no sólo a un aumento salarial prospectivo, sino también a atrasos salariales u otros recursos.
Del modelo de acuerdo se desprende que se espera que el contratista firme un acuerdo antes de saber cuánto tendrá que pagar en concepto de posibles aumentos salariales. Si los aumentos salariales se basaran en la regresión por infracción, el contratista dispondría de la información sobre su posible exposición financiera antes de firmar.
Si el contratista tiene capacidad para realizar análisis de regresión, puede ser conveniente exigirle que lo haga como parte de sus responsabilidades de supervisión, y no inmediatamente después de la firma de la AC para fijar los posibles salarios como parte de la solución.
Los contratistas también deben preocuparse por las muestras que figuran en el apartado D. Reparaciones no monetarias, en la Parte III del Modelo de CA. La OFCCP, comprensiblemente, comienza con el requisito de eliminar las prácticas y políticas salariales discriminatorias identificadas que supuestamente han causado la discriminación identificada. La segunda acción es bastante curiosa a la luz de la primera. La segunda acción se denomina "evaluación" y el modelo de texto exigiría al contratista realizar un estudio para determinar si las decisiones de promoción, las calificaciones de la evaluación del rendimiento y una larga lista de otros aspectos tienen un impacto negativo desproporcionado en la retribución del grupo desfavorecido. Se aconseja al responsable del cumplimiento que considere la posibilidad de exigir al contratista que contrate a un consultor experto para diseñar y/o realizar los estudios requeridos y desarrollar nuevas políticas de compensación. Esto es curioso porque se suponía que el análisis de la OFCCP y los expertos de la OFCCP debían identificar qué prácticas del contratista tenían un efecto desproporcionadamente negativo en la remuneración del grupo desfavorecido e identificar remedios para la violación identificada como parte de la evaluación del cumplimiento. Un estudio de este tipo parecería duplicar la evaluación de cumplimiento original. No hay garantías de que la OFCCP esté de acuerdo con los resultados de un estudio de este tipo, incluso si se llevara a cabo.
Después de este estudio, la muestra dice que el contratista debe desarrollar y redactar nuevas políticas para eliminar todas las prácticas que tuvieron un efecto adverso en la remuneración del grupo desfavorecido. Parece, sin embargo, que ésta es la primera medida que debía adoptarse: la eliminación de la política o práctica específica responsable de la disparidad detectada.
La OFCCP profundiza en los remedios no monetarios con ejemplos concretos de posibles medidas correctoras. El primer ejemplo tiene que ver con las evaluaciones y calificaciones del rendimiento. La muestra plantea lo siguiente:
- Las calificaciones infrecuentes o incoherentes del desempeño de los empleados por parte de [CONTRATISTA] tuvieron un efecto adverso en la remuneración de [GRUPO DESFAVORIZADO] [PUESTO]. [CONTRATISTA] redactará e implementará una política que exija evaluaciones anuales del desempeño basadas en criterios estandarizados. El [CONTRATISTA] realizará una evaluación anual de desempeño para cada empleado que trabaje como [PUESTO(S)]. El supervisor directo de cada empleado evaluará el desempeño del empleado con el propósito de proporcionar retroalimentación constructiva y orientación al empleado, y para documentar, entre otras cosas, el grado en que el empleado ha alcanzado sus metas y objetivos de trabajo. Se espera que los supervisores identifiquen ejemplos específicos de conductas de desempeño para sustentar calificaciones altas o bajas. El [CONTRATISTA] proporcionará formación a los supervisores explicando los niveles de calificación y la mejor manera de documentar y registrar el rendimiento de los empleados. Cada empleado debe recibir una copia electrónica o escrita de su formulario de evaluación de desempeño completado. El [CONTRATISTA] debe conservar una copia electrónica o escrita de cada formulario de evaluación cumplimentado durante el tiempo requerido por 41 C.F.R. § 60- 1.12.
Este ejemplo sugiere dos temas. En primer lugar, la OFCCP parece estar tratando de ampliar su alcance más allá de los parámetros aplicables anteriormente en su formulación de soluciones. Tradicionalmente, las soluciones de la OFCCP, especialmente las no monetarias, se ceñían mucho a los requisitos reglamentarios. En esencia, exigían al contratista que hiciera lo que ya estaba obligado a hacer en virtud de la normativa. Si se ordenaba formación, se vinculaba específicamente al cumplimiento de la EEO. En esta muestra, la OFCCP diseña procesos de evaluación del rendimiento y los convierte en parte de la solución. Una consecuencia de aceptar este tipo de remedio es que el empleador podría violar la CA simplemente por no proporcionar un ejemplo específico para apoyar una calificación particular, incluso si no hubo discriminación o podría resultar de este fracaso. Los remedios no monetarios de la OFCCP, al igual que sus remedios monetarios, deben adaptarse para eliminar la discriminación, no para aplicar reformas generales en las prácticas empresariales del contratista. Un segundo tema tiene que ver con el aumento de las obligaciones de mantenimiento de registros del contratista. Esta muestra sugiere varios registros que el empresario tendría que crear, conservar y/o facilitar a los empleados. El núcleo de las evaluaciones de cumplimiento de la OFCCP es la recopilación de registros. Como es bien sabido y está bien documentado, a menudo los registros que desea la agencia no existen o son demasiado vagos para utilizarlos en el análisis. La elaboración de obligaciones más específicas de mantenimiento de registros como parte de la solución parece ser otra forma en que la OFCCP espera facilitar su trabajo. Por otra parte, es probable que los contratistas intenten limitar el acuerdo a los registros que ya exige la normativa, en lugar de asumir voluntariamente requisitos adicionales de mantenimiento de registros.
El siguiente ejemplo concreto es la "Muestra de fijación del salario inicial":
- [CONTRATISTA] desarrollará y redactará directrices mejoradas para determinar los salarios iniciales que se asignarán a los empleados recién contratados. Los factores incluidos en la determinación del salario inicial pueden incluir información relativa a las certificaciones del empleado, su experiencia previa y los salarios de compañeros de [CONTRATISTA] en situación similar. El salario anterior a la contratación del empleado en su anterior empresa no debe ser el único factor que se tenga en cuenta, ya que el salario anterior puede reflejar discriminación salarial basada en la raza o el sexo.
La parte más interesante de este ejemplo es la última frase. La OFCCP parece sugerir que el contratista es de algún modo responsable de corregir el impacto acumulativo de la discriminación salarial a lo largo de la vida laboral del solicitante. ¿Cómo va a saber un contratista si los salarios anteriores del solicitante se vieron afectados por la discriminación salarial y en qué medida, en contraposición a otros muchos factores? ¿Cómo y por qué se puede responsabilizar a un contratista de las prácticas salariales discriminatorias de un empleador anterior, especialmente cuando no tenía conocimiento de dichas prácticas ni participó en ellas?
La discriminación salarial directa no es el único tipo de discriminación que puede dar lugar a un salario anterior inferior. Por ejemplo, la discriminación podría haber afectado a las oportunidades de la persona de adquirir experiencia, certificaciones u otros criterios que la OFCCP indica que pueden incluirse en la fijación del salario. En otras palabras, todos y cada uno de los factores que intervienen en la fijación del salario podrían haberse visto afectados de algún modo, forma o manera por la discriminación. ¿Por qué destacar el salario anterior como el único factor que no debería ser el único factor? Si un empleador lo utiliza como "un factor" pero no como el "único factor", ¿será un puerto seguro o se seguirá considerando que utiliza un factor potencialmente discriminatorio para fijar el salario inicial? Desde la perspectiva del trato desigual, la cuestión es si cualquiera que se presentara con los mismos antecedentes y salario anterior habría recibido el mismo salario inicial independientemente de su raza, sexo u otra condición protegida. Si la respuesta es afirmativa, el empresario está tratando a todos los solicitantes y empleados de la misma manera con respecto al salario inicial. No está tomando una decisión salarial discriminatoria. Desde una perspectiva de impacto dispar, tendría que haber pruebas estadísticamente significativas que demuestren que el uso del salario anterior para determinar el salario inicial tiene un impacto desproporcionadamente negativo en una clase afectada y que el factor no está relacionado con el trabajo y es coherente con la necesidad empresarial o que había un medio menos discriminatorio para satisfacer la necesidad relacionada con el trabajo del empleador. Esto supone, como hacen la OFCCP y la EEOC, que el impacto dispar es aplicable en los casos de retribución del Título VII. Del ejemplo no se desprende cuál es la base jurídica de la OFCCP para la solución sugerida en su muestra. Aunque en el ejemplo se exige la aplicación de un sistema mejorado de fijación de salarios, no es evidente qué aceptaría la OFCCP como sistema "mejorado" de fijación de salarios.
El modelo de AC remite al lector a un memorando titulado "Model Equitable Relief Provisions for Conciliation Agreements and Consent Decrees" (Modelo de disposiciones de reparación equitativa para acuerdos de conciliación y decretos de consentimiento) para obtener sugerencias adicionales y un modelo de redacción. Lamentablemente, no pude encontrar una copia de este documento en el FCCM revisado y no obtuve ningún resultado cuando introduje este título en el motor de búsqueda de la OFCCP.
Resumen
Es importante señalar que los ejemplos del modelo de contrato colectivo son sólo sugerencias. Como la OFCCP se esfuerza en señalar, un CA es un contrato. Los términos son negociables. Los contratistas deben estar especialmente atentos a las propuestas de AC que excedan los requisitos reglamentarios, que se extiendan más allá del ámbito de la EEO, que amplíen potencialmente la clase afectada y que no se ajusten estrictamente a la práctica discriminatoria identificada. Como ya he señalado antes, si la significación estadística cae fuera del caso, como ocurre tan a menudo en los casos de compensación, la violación debe identificar una decisión específica de compensación que afectó a los individuos restantes en cualquier análisis de cohorte o grupo pequeño. El modelo de CA sólo aborda las disparidades salariales estadísticamente significativas y algunos ejemplos de lenguaje pueden no ser apropiados para pequeñas cohortes o casos individuales.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
