Los casos de discriminación son esencialmente «juegos» que consisten en realizar comparaciones pertinentes, adecuadas o válidas entre comparadores adecuados, válidos o apropiados. Si bien las leyes contra la discriminación no definen la discriminación en un sentido comparativo, los comparadores han tenido un claro atractivo como ayuda probatoria o heurística para evaluar si se ha producido discriminación.

Los comparadores y las comparaciones hacen visible la existencia de un trato o impacto comparativamente desfavorable, al mostrar que no todos los empleados o solicitantes han sido despedidos, sancionados, rechazados o tratados de manera desfavorable o perjudicial. Cuando se introducen estadísticas en el litigio, la proporción relativa de empleados o solicitantes que fueron despedidos, sancionados o rechazados de cada grupo se convierte en la base que utiliza el tribunal para extraer conclusiones sobre la acción discriminatoria desfavorable. La comparación de empleados o solicitantes que han recibido un trato o un impacto diferente ayuda a aislar si el rasgo protegido es la razón o la causa de la acción adversa.

Debido a su utilidad para permitir inferencias de acciones adversas basadas en un rasgo protegido, los comparadores y las comparaciones se han convertido en el dispositivo metodológico predominante para evaluar las denuncias de discriminación.

He observado una tendencia curiosa. Los tribunales federales y la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (en adelante, «OFCCP») han tomado caminos opuestos en su enfoque respecto a los comparadores y las comparaciones. Las normas estrictas y rigurosas desarrolladas por los tribunales federales contrastan con el enfoque flexible y utilitario adoptado por la OFCCP. En lugar de utilizar un enfoque basado en principios que se apoya en la jurisprudencia federal, el enfoque de la OFCCP parece basarse en que el fin justifica los medios, para lo cual el fin se evalúa en términos del máximo número de víctimas y daños evaluados contra los contratistas. Algunos de los acuerdos de conciliación celebrados entre los contratistas y la OFCCP incluyen «conclusiones» de que un contratista discrimina a casi todos los subgrupos presentes en el flujo de solicitantes del contratista. ¿Cómo es posible?

Este artículo no se centrará en los comparadores en el sentido de «situados de manera similar» en todos los aspectos materiales. Para cumplir con el estándar de situación similar establecido por el tribunal federal, es necesario que la totalidad de las circunstancias sean casi idénticas (ajuste estricto). No abordará en qué medida la naturaleza de la teoría de la discriminación que subyace a la reclamación (por ejemplo, casos individuales de trato desigual, patrones o prácticas de trato desigual o impacto desigual) afecta o influye en la elección del comparador y el tipo de comparaciones. Además, debido a la complejidad de abordar o considerar la cuestión de los comparadores, las comparaciones y la discriminación en la remuneración, este análisis no se aplica a la discriminación en la remuneración.

Este artículo se centra en los comparadores y las comparaciones de los rasgos inmutables a los que se hace referencia generalmente en los estatutos y reglamentos o «creados» por el tribunal, la OFCCP o la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) (por ejemplo, mujeres, hombres, asiáticos, negros, hispanos, etc.). Examinaré críticamente el enfoque de la OFCCP respecto a los comparadores y las comparaciones con los que los contratistas federales están ahora muy familiarizados, expondré las suposiciones implícitas en ellos y sugeriré que las comparaciones erróneas y los comparadores inadecuados no justifican que la agencia se base en ellos como indicadores de discriminación. Caracterizamos el enfoque no contextual de la OFCCP como la fabricación informatizada de comparadores y comparaciones.

El caso Young contra UPS fue un caso de comparadores múltiples.

Comenzaremos nuestro debate con la reciente decisión del Tribunal Supremo en el caso Young contra UPS, un caso que no parece tener ninguna relación con la OFCCP. La opinión mayoritaria del juez Breyer, la reflexiva concurrencia del juez Alito, la colorida disidencia del juez Scalia y la moderada disidencia del juez Kennedy no pudieron producir una orientación clara y viable sobre si los empleadores cubiertos por la Ley de Discriminación por Embarazo del Título VII pueden estar obligados a realizar adaptaciones razonables para las restricciones laborales causadas por el embarazo y las condiciones relacionadas. La opinión mayoritaria, quizás consciente de las limitaciones de su razonamiento, advirtió que la nueva prueba de discriminación por embarazo elaborada en Young es estrecha y «se limita al contexto de la Ley de Discriminación por Embarazo».

En estas circunstancias, cabe preguntarse cómo podría este caso estar indicando algo. Parecería indicar aún menos a la OFCCP, que no tuvo nada que ver con el caso (excepto en una relación limitada con las regulaciones propuestas sobre discriminación sexual). Sin embargo, mi opinión es que la era de la fabricación computarizada de comparadores, comparaciones y discriminaciones está a punto de entrar en una fase difícil.

El núcleo de las deliberaciones y la decisión del tribunal es la identificación de los comparadores adecuados para las empleadas embarazadas. Los jueces tuvieron una auténtica y difícil tarea a la hora de identificar los comparadores adecuados para las empleadas embarazadas. Esto era comprensible, ya que los jueces se enfrentaban a una demandante con dos características protegidas (género y embarazo) y una situación compleja con múltiples comparadores. De hecho, el expediente les presentaba más de tres grupos de comparadores para el grupo de empleadas embarazadas. Al parecer, la Sra. Young y otros trabajadores de UPS estaban sujetos a un convenio colectivo que preveía adaptaciones razonables para los grupos de las siguientes categorías: 1) discapacidades en el sentido de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades; 2) lesiones en el trabajo; y 3) empleados que no podían conducir porque habían perdido sus certificaciones según las normas del Departamento de Transporte de los Estados Unidos.

En Young, el Tribunal rechazó por unanimidad la comparación de las trabajadoras embarazadas con el grupo de empleados que recibía el trato más favorable.

En su lucha por identificar el comparador adecuado para las trabajadoras embarazadas, el tribunal (la mayoría, la concurrencia y las disensiones) rechazó por unanimidad el argumento de Young a favor de comparar a las trabajadoras embarazadas con el comparador tratado más favorablemente. Claramente, el tribunal rechazó por unanimidad lo que denominó el enfoque de «nacionalidad más favorecida» para construir la comparación adecuada para las empleadas embarazadas que necesitan adaptaciones razonables para las restricciones laborales causadas por el embarazo y las condiciones relacionadas. Esto es lo que diferencia a Young de muchos otros casos comunes de discriminación sexual. Muchos de esos casos implicaban la comparación de un grupo favorecido (los hombres) y un grupo desfavorecido (las mujeres). En consecuencia, no existía una «nación más favorecida», ya que la «nación más favorecida» y la «nación favorecida» eran el mismo grupo (generalmente los hombres). Ahora, avanzando rápidamente a la OFCCP...

La OFCCP descubre el modelo computarizado para comparadores de fabricación, comparaciones y discriminación.

Desde hace años, los contratistas federales están muy familiarizados con el enfoque único de la OFFCP para auditar y detectar la discriminación. Mientras que la EEOC (en teoría) se limita a las alegaciones formuladas en la denuncia por discriminación (los cuatro extremos de la denuncia) a la hora de elaborar el comparador adecuado que utilizará para desarrollar su caso. La OFCCP, por su parte, realiza literalmente miles de análisis comparativos (comparaciones) sobre el plan de acción afirmativa del contratista federal objeto de auditoría, utilizando un modelo matemático que abarca todos los subgrupos posibles de comparadores dispuestos en todas las combinaciones posibles.

Sujeto al umbral del 2 % de cualquier subgrupo o grupo agregado en el flujo de solicitantes o la plantilla del contratista, el espectro de comparadores y comparaciones de tasas de selección (56 en total) que llevó a cabo la OFCCP, antes de la resolución de VF Jeans (en adelante, «VF»), incluía:

• Las 4 «comparaciones tradicionales»
• Hombre contra mujer y mujer contra hombre;
• Minoría contra Blanco y Blanco contra Minoría (No permitido según la interpretación maximalista de VF)
• Las 12 «Todas las demás comparaciones»
• Negros contra todos los demás y todos los demás contra los negros (Rechazado por VF)
• Hispanos contra todos los demás y todos los demás contra los hispanos (No permitido por VF)
• Asiáticos contra todos los demás y todos los demás contra asiáticos (No permitido por VF)
• Nativos americanos contra todos los demás y todos los demás contra los nativos americanos (Rechazado por VF)
• Isleños del Pacífico contra todos los demás y todos los demás contra los isleños del Pacífico (Rechazado por VF)
• Dos o más razas contra todas las demás y todas las demás contra dos o más razas (No permitido por VF)
• Las 42 «comparaciones entre subminorías»
• Blanco contra Negro y Negro contra Blanco
• Blancos contra hispanos e hispanos contra blancos
• Blancos contra asiáticos y asiáticos contra blancos;
• White contra American Indian y American Indian contra White
• White contra Pacific Islander y Pacific Islander contra White
• Blancos contra dos o más razas y dos o más razas contra blancos
• Negros contra hispanos e hispanos contra negros
• Negros contra asiáticos y asiáticos contra negros
• Negros contra Indígenas Americanos e Indígenas Americanos contra Negros
• Negros contra isleños del Pacífico e isleños del Pacífico contra negros
• Negros contra dos o más razas y dos o más razas contra negros.
• Hispanos frente a asiáticos y asiáticos frente a hispanos
• Hispanos contra indios americanos e indios americanos contra hispanos
• Hispanos frente a isleños del Pacífico e isleños del Pacífico frente a hispanos
• Hispanos frente a dos o más razas y dos o más razas frente a hispanos.
• Asiáticos contra indios americanos e indios americanos contra asiáticos
• Asiáticos frente a isleños del Pacífico e isleños del Pacífico frente a asiáticos
• Asiáticos contra dos o más razas y dos o más razas contra asiáticos.
• Indígenas americanos frente a isleños del Pacífico e isleños del Pacífico frente a indígenas americanos
• Indígenas americanos contra dos o más razas y dos o más razas contra indígenas americanos.
• Isleños del Pacífico contra dos o más razas e isleños del Pacífico contra dos o más razas.
• Las «comparaciones de grupos favorecidos». La comparación del grupo con la tasa de selección más alta con todos los demás grupos, tanto individualmente como en todas las demás agregaciones posibles, se cuenta en los 56 tipos de comparaciones descritos anteriormente. Para la OFCCP, esta se ha convertido en la comparación preferida.

En su época dorada, este enfoque incluía 56 comparaciones binarias. Si el Plan de Acción Afirmativa (AAP) de un contratista federal sometido a auditoría tenía 30 grupos de puestos de trabajo y se auditaban 3 tipos de selecciones (contratación, promoción y despido), la OFCCP realizaba 56 x 30 x 3 = 5040 comparaciones de tasas de selección.

No solo aumentará el riesgo de encontrar una diferencia significativa en la tasa de selección (un desencadenante) con el número de comparaciones que realice la OFCCP, sino que, si tenemos en cuenta cómo gestionan su selección los contratistas federales, o las empresas en general, y cómo se producen las disparidades en las tasas de selección entre los distintos grupos, sería muy difícil para un contratista federal evitar un desencadenante. Hay varias razones que pueden causar diferencias en las tasas de selección, entre ellas, entre otras: el azar, problemas de medición, problemas de mantenimiento de registros, diferencias en el tamaño de la distribución de los grupos, diferencias entre subgrupos, diferencias reales en la población, etc.

Desafortunadamente, los contratistas federales con los programas de reclutamiento más eficaces, a la hora de atraer a un grupo diverso de solicitantes, son también los más vulnerables según el modelo computarizado de comparadores de fabricación y discriminación de la OFCCP. (Dejaremos este debate para otro día).

¿Son todos los comparadores y comparaciones incluidos en el modelo matemático/informatizado de la OFCCP adecuados para auditar el impacto adverso o cualquier otro tipo de discriminación? No según el juez de derecho administrativo (ALJ) que presidió el caso OFCCP contra VF Jeanswear.

El enfoque computarizado de la OFCCP sobre los comparadores de fabricación y el impacto adverso sufre algunos recortes en el caso OFCCP contra VF Jeanswear.

La OFCCP presentó una denuncia administrativa contra VF Jeanswear Limited Partnership (en adelante, «VF»). La denuncia alegaba que VF había infringido la Orden Ejecutiva 11246 al discriminar a favor de los solicitantes «asiáticos» y en contra de los solicitantes «no asiáticos» (el conjunto de todos los demás grupos raciales y étnicos comparables) a la hora de contratar personal para su grupo de puestos operativos. Según los alegatos de la OFCCP, la tasa de selección de los solicitantes no asiáticos fue del 15,8 % y la de los solicitantes asiáticos, del 43,5 %. Esta tasa de selección desproporcionada fue estadísticamente significativa, con un nivel de 6,79 desviaciones estándar, y produjo un déficit de 31.

El juez administrativo cuestionó las suposiciones y premisas del comparador y la comparación de la OFCCP en los que se basaba su caso. En particular, el juez administrativo consideró que la afirmación de que «no asiático» es una «raza» carecía de fundamento, ya que no es una categoría reconocida en las normas de aplicación del decreto ejecutivo. El juez administrativo consideró que la OFCCP había inventado, de la nada, un grupo de comparadores para la subcategoría de asiáticos y había aplicado un análisis estadístico a este grupo agregado inventado (no asiáticos). El juez administrativo no pudo identificar ningún motivo que justificara la desviación de la OFCCP de su propia normativa.

No hay duda de que la decisión del ALJ en el caso VF recortó algunos de los abusos y excesos de la OFCCP en la elaboración de comparadores, comparaciones e impacto adverso durante las auditorías. Sin embargo, todavía existe cierta incertidumbre sobre si el caso VF debe interpretarse de manera restrictiva o amplia. La interpretación minimalista entiende la decisión del ALJ como un rechazo del grupo de comparadores «no asiáticos», así como de «no hispanos», «no negros», «no nativos americanos» y «no isleños del Pacífico». La interpretación maximalista, por otro lado, entiende que las decisiones del ALJ también incluyen a los «no blancos».

Entonces, ¿cuál es la conclusión del caso VF? La OFCCP no puede crear grupos de comparadores que no tengan respaldo en sus propias regulaciones sin pruebas contextuales probatorias y valiosas. La OFCCP tomó la decisión estratégica de no apelar el fallo del juez administrativo y lo dejó en pie. Sin duda, esto supuso un revés que recortó el modelo computarizado de la OFCCP de comparadores de fabricación, comparaciones e impacto adverso. Puso de manifiesto sus excesos y abusos, al no permitir muchas comparaciones de «subgrupo frente a todos los demás» del arsenal de la OFCCP. Sin embargo, VF no se impuso, ya que la cuestión no se planteó ante el tribunal, el arma más letal de la OFCCP: cualquier subgrupo comparado con el subgrupo con la tasa de selección más alta.

Apoyo normativo para el uso de la «nación más favorecida» o el comparador con la tasa de selección más alta.

He descrito anteriormente el enfoque que compara la tasa de selección del subgrupo con la tasa de selección más alta con la tasa de selección de cualquier otro subgrupo como el arma más letal del arsenal de la OFCCP. Desde el punto de vista estadístico, es el enfoque que produce las mayores disparidades en las tasas de selección, lo que da lugar a la mayor medida de significación estadística y al mayor déficit. Como muchos contratistas federales han aprendido dolorosamente de sus interacciones con la OFCCP, cuanto mayor sea el déficit, mayores serán las indemnizaciones impuestas a los contratistas.

Naturalmente, cualquier argumento que intente justificar el enfoque de «nación más favorecida» —porque es el enfoque que maximiza la cuantía de los daños— probablemente será un argumento perdedor sin alguna otra justificación que el tribunal pueda aceptar. ¿Cuál es la justificación de la OFCCP para el enfoque de «nación más favorecida» en relación con los comparadores y las comparaciones?

Sin duda, existe una base normativa para utilizar el enfoque que compara el grupo con la tasa de selección más alta con cualquier subgrupo individual. Las Directrices sobre procedimientos de selección de empleados definen el impacto adverso como «una tasa de selección para cualquier raza, sexo o grupo étnico que sea inferior a cuatro quintas partes (4/5) (o el ochenta por ciento) de la tasa del grupo con la tasa más alta...». 41 C.F.R. § 60-3.4(D). Aunque no es vinculante para los contratistas, el Manual de Cumplimiento de Contratistas Federales sugiere a los responsables de cumplimiento que los comparadores y las comparaciones se enmarquen utilizando el subgrupo con la tasa de selección más alta en comparación con cada uno o cualquier subgrupo individual.

Sin embargo, las normas citadas anteriormente se limitan específicamente al impacto adverso. ¿Existe alguna base en las normas de la OFCCP que respalde el enfoque de «nación más favorecida» en casos sistémicos e individuales de trato desigual cuando existen múltiples comparadores con diferentes tasas de selección? No he encontrado ninguna.

A modo de ilustración, consideremos el ejemplo de un flujo de solicitantes en el que los asiáticos fueron seleccionados en un 30 %, los blancos en un 15 %, los negros en un 12 % y los hispanos en un 10 %. Después de comparar las tasas de selección, la OFCCP descubrió que la diferencia entre las tasas de selección de asiáticos frente a blancos, asiáticos frente a negros y asiáticos frente a hispanos era estadísticamente significativa. Con estas cifras, la OFCCP intentará presionar a los contratistas para que firmen un acuerdo de conciliación en el que las víctimas sean el único subgrupo de blancos, negros e hispanos. ¿Fueron adecuados, apropiados o válidos los comparadores y las comparaciones realizados por la OFCCP? ¿Podría la OFCCP haber comparado la tasa de selección de cada grupo con la tasa de selección media de todos los grupos? En este ejemplo, la tasa de selección media es del 16,75 %. Por lo tanto, este enfoque alternativo podría haber consistido en comparar la tasa de selección de cada subgrupo con la tasa de selección media del 16,75 %. ¿Qué ocurre si la comparación de la tasa de selección de cada subgrupo con la tasa de selección media no revela ninguna diferencia significativa en la tasa de selección? ¿Se puede justificar el enfoque de la OFCCP solo porque produce el máximo rendimiento (poniendo al contratista en el mayor aprieto posible)?

Todas estas son buenas preguntas. Sin embargo, sin pruebas contextuales, no es posible determinar si los comparadores y las comparaciones seleccionados por la OFCCP son apropiados, válidos o adecuados.

El caso de la discriminación interseccional, por rasgos y por identidad, también conocida como «denuncias por prejuicios complejos».

Algunos tribunales han interpretado que la prohibición de discriminación del Título VII no se limita únicamente a uno de los rasgos inmutables y distintivos enumerados en la ley.

Existen reclamaciones interseccionales (la intersección de dos o más rasgos protegidos), que surgen cuando una persona pretende demostrar que el empleador la discriminó debido a su combinación particular de rasgos protegidos, en lugar de limitarse a demostrar que el empleador la discriminó por uno o dos rasgos distintos. La EEOC ha presentado casos interseccionales en los que se alegaba discriminación en el lugar de trabajo por motivos de raza y edad, raza y discapacidad, raza y género, raza y origen nacional, raza y embarazo, y raza y religión. Por ejemplo, un demandante que presenta una reclamación interseccional en virtud del Título VII intentará demostrar que un empleador discrimina a las mujeres negras, incluso si el empleador no discrimina a las mujeres blancas ni a los hombres negros. Del mismo modo, una demanda interseccional presentada por una mujer asiático-americana intentará demostrar que el empleador discrimina basándose en estereotipos y suposiciones sobre las mujeres asiático-americanas, incluso en ausencia de discriminación contra los hombres asiático-americanos o las mujeres blancas.

También hay varios casos, conocidos como «rasgo plus», que se refieren a situaciones en las que un empleador discrimina (por ejemplo, impone una norma a los miembros de un grupo) a un grupo en el lugar de trabajo basándose en una combinación de uno o varios de sus rasgos protegidos y algún otro atributo no protegido. Entre los ejemplos de grupos «rasgo más» se incluyen, entre otros, los hombres/mujeres con hijos pequeños, los hombres/mujeres casados con un compañero de trabajo, los hombres/mujeres con responsabilidades familiares, los hombres/mujeres casados, los hombres/mujeres solteros, las mujeres negras solteras con hijos, los hombres/mujeres que viven en pareja de hecho y los hombres negros con antecedentes penales.

También existen los casos de discriminación por identidad, en los que un empleador discrimina a un empleado por su identidad de género u orientación sexual, que se tramitan en virtud del Título VII a través del vehículo de los estereotipos de género.

Los tribunales han tenido dificultades con la aplicación de comparadores y comparaciones como herramienta metodológica para evaluar la discriminación por prejuicios complejos. Los casos de prejuicios complejos se presentan ante los tribunales con demasiados comparadores o con una ausencia de comparadores. Por ejemplo, los tribunales tuvieron que determinar si el comparador adecuado solo puede incluir a una persona ajena a la clase protegida que tenga el mismo «rasgo más característica» que el demandante (en este ejemplo, un hombre con hijos pequeños) o si el comparador puede incluir a cualquier persona (hombre o mujer) que tenga el rasgo inverso pero carezca de la característica «más» (en este caso, una mujer sin hijos pequeños). En algunos casos complejos de sesgo, es casi imposible, en la práctica, que una persona encuentre su imagen negativa reflejada para demostrar que se ha producido discriminación.

Los comparadores múltiples plantean problemas especiales en los casos de adaptaciones religiosas. Las grandes empresas suelen tener que lidiar con múltiples comparadores y comparaciones cuando tratan de gestionar un gran número de solicitudes de adaptaciones religiosas por parte de sus empleados. Las diferentes prácticas religiosas plantean diferentes niveles de conflicto con las normas del lugar de trabajo. Esta realidad puede crear retos insuperables para los empleadores que tratan de gestionar de forma coherente e imparcial las solicitudes de adaptaciones religiosas que reciben de sus empleados, o para los tribunales, cuando tratan de evaluar una demanda por discriminación religiosa mediante la metodología de los comparadores múltiples.

La mayor diversidad en el lugar de trabajo y en la sociedad actual nos sugiere que aumentará el número de denuncias por prejuicios complejos. Con la entrada en vigor de la Orden Ejecutiva LGBT, la OFCCP ahora aplica requisitos de no discriminación contra las siguientes categorías: personas con discapacidades, veteranos, afroamericanos, blancos, hispanos, asiáticos, isleños del Pacífico, indios americanos, personas de dos o más razas, identidad de género, orientación sexual, sexo, religión, origen nacional y color. La OFCCP acaba de anunciar que investigará las denuncias LGBT de los empleados de los contratistas federales. La OFCCP funcionará como la EEOC en la tramitación de las denuncias de personas LGBT. Estemos preparados para ello o no, la OFCCP ha entrado en el complejo ámbito de las reclamaciones. Tarde o temprano, la OFCCP tendrá que lidiar con reclamaciones por interseccionalidad, rasgos adicionales e identidad. Estas reclamaciones pondrán de manifiesto los límites del enfoque informatizado de la OFCCP para la creación de comparadores, comparaciones y discriminación.

Las consideraciones contextuales son fundamentales para identificar comparadores adecuados.

Hay posibilidades casi infinitas en la construcción de comparadores y comparaciones, como he comentado anteriormente, cuando tenemos en cuenta las diferentes posibilidades que abren las complejas denuncias por sesgo. La explosión de la diversidad y las identidades está ejerciendo una intensa presión sobre el número limitado de rasgos que figuran en las actuales leyes contra la discriminación (dejaremos este debate para otro día). Los tribunales están luchando por elaborar normas que introduzcan cierto control y garantía de calidad en el proceso de elaboración de comparadores y comparaciones para evitar, entre otras cosas, caer en un formalismo vacío. ¿Cuál debería ser la norma para evaluar y juzgar si un comparador y una comparación son adecuados, válidos o apropiados?

Una respuesta que han propuesto muchos es tener en cuenta el contexto. El contexto es la sociología del lugar de trabajo; incluye la comprensión de las relaciones sociales en el lugar de trabajo, la demografía de la fuerza laboral, la diversidad de la fuerza laboral, la demografía de las áreas en las que la organización recluta y selecciona, los patrones de exclusión e inclusión, las redes de poder, la dinámica de la relación entre los empleados y las políticas y la gobernanza del lugar de trabajo, etc. Todo ello podría considerarse digno de consideración a la hora de decidir la idoneidad, la adecuación o la validez del comparador y la comparación y, en última instancia, si se permite que una demanda por discriminación prosiga en virtud de determinados tipos de comparadores y comparaciones.

El contexto no es un concepto nuevo. El tribunal ha tenido en cuenta las pruebas contextuales y ha dado importancia al contexto en casos de acoso, casos de impacto adverso, casos de trato desigual y casos de estereotipos. El contexto ayudó al tribunal a decidir sobre la relevancia, la idoneidad y la adecuación del comparador y la comparación.

El caso Griggs contra Duke Power tenía su contexto. El tribunal de Griggs reconoció que los demandantes negros habían recibido durante mucho tiempo una educación inferior en escuelas segregadas. El tribunal de Griggs tomó nota judicial de su propio caso anterior (Gaston County contra Estados Unidos), en el que el tribunal prohibió la institución de una prueba de alfabetización para el registro de votantes, alegando que la prueba restringiría indirectamente el derecho al voto por motivos de raza, debido a la educación inferior que recibían los negros en Carolina del Norte. Este era el contexto obvio para comparar a los blancos y los negros.

Más recientemente, los casos de antecedentes penales se basan en el contexto. Las disparidades raciales y étnicas se reflejan en las tasas de encarcelamiento. Uno de cada 106 hombres blancos, uno de cada 36 hombres hispanos y uno de cada 15 hombres afroamericanos están encarcelados. Este contexto debería justificar la comparación entre hombres blancos y hombres negros o entre hombres blancos y hombres hispanos.

Cuando se tiene en cuenta el contexto, los comparadores y las comparaciones ofrecen un marco aparentemente claro para identificar hechos difíciles de definir y resolver juicios sociales complejos. El juez Brennan, en su opinión disidente en el caso Gilbert, rechazó el formalismo del ejercicio comparativo de la mayoría. Nos recordó que la discriminación es «un fenómeno social enmarcado en un contexto social», y no simplemente una cuestión de trazar líneas formales.

Los contratistas deben asegurarse, en primer lugar, de que los comparadores y las comparaciones utilizados por la OFCCP durante las auditorías estén respaldados por sus propias regulaciones y, en segundo lugar, exigir que la agencia presente pruebas contextuales que respalden su elección de comparadores y comparaciones. Hasta ahora, la OFCCP ha tenido vía libre para aplicar su enfoque informatizado a la fabricación, los comparadores, las comparaciones y la discriminación con el fin de obtener la máxima indemnización por daños y perjuicios sin que los contratistas le planteen ningún desafío serio.

Este artículo ha sido redactado por el autor a título personal. Las opiniones y puntos de vista expresados en este artículo son los del autor y no reflejan las opiniones de sus empleadores actuales o anteriores.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.