La determinación de quién se encuentra en una situación similar es fundamental para el enjuiciamiento y la defensa de un caso de discriminación. Esto se debe a que determinar si se ha producido realmente una discriminación es un ejercicio comparativo. Tanto en las autoauditorías como en la defensa de las acusaciones de discriminación, es importante que los contratistas sepan cómo identificar quién está en situación similar a quién a efectos del análisis de la igualdad de oportunidades.
Cuando comienza la evaluación del cumplimiento, el responsable del cumplimiento pasa los números por un programa informático para determinar si existe un desequilibrio en resultados como la contratación, los índices salariales, los ascensos o los despidos que indique la necesidad de una investigación más exhaustiva. Un punto de inflexión estadístico, como dos o más desviaciones estándar de la norma o un grado establecido de disparidad en una instantánea salarial, lleva a la agencia a examinar más a fondo el evento de empleo para determinar si hay o no discriminación. La autoauditoría de un contratista sigue un patrón similar. En ambos casos, los indicadores originales son una medida aproximada de la posible discriminación y a menudo, de hecho, suelen requerir un mayor refinamiento.
El proceso de refinamiento requiere determinar si las personas adecuadas están en la clase potencialmente afectada, así como determinar si las personas adecuadas están en el grupo favorecido ofrecido para la comparación. El desplazamiento de personas de una o ambas categorías puede modificar el cálculo de las desviaciones típicas y, por tanto, cambiar el resultado del caso. Las evaluaciones de cumplimiento de la OFCCP suelen desestimar la alegación de discriminación si no se alcanza el punto de inflexión estadístico tras el perfeccionamiento. Si el caso no se abandona después de que el indicador no se alcance, la OFCCP se limitaría a perseguir casos individuales aislados de discriminación aparente, en cuyo caso el análisis de quién se encuentra en una situación similar debería ser aún más estricto.
Este artículo analiza el significado y la importancia de determinar quién se encuentra en una situación similar en la contratación. La cuestión de quién se encuentra en una situación similar en los casos de despido, ascenso e indemnización se abordará en la publicación del próximo mes.
Situaciones similares en casos de contratación
Cronometraje
Hay varios factores que intervienen a la hora de determinar si se ha incluido a las personas adecuadas en el análisis de la discriminación. La evaluación del cumplimiento suele abarcar un periodo de tiempo determinado. Si se sospecha discriminación, dicho periodo puede comenzar hasta dos años antes de la emisión de la carta de programación. En los casos de contratación, las personas que presentaron su candidatura antes del periodo de evaluación, incluidas las que presentaron su candidatura antes del periodo de evaluación pero fueron contratadas en el periodo de evaluación, suelen eliminarse del análisis de la OFCCP. Las personas que se postularon durante el período de revisión pero después de la última contratación que cae dentro del período de revisión también suelen ser eliminadas del análisis. La mayoría de los análisis incluyen a todos los postulantes que se presentaron durante el período de revisión y fueron considerados para un puesto que se cubrió durante el período de revisión. Si hay solicitantes que no cumplen estos criterios, probablemente no se incluirán en el análisis de discriminación de la OFCCP ni en la clase potencialmente afectada ni en el supuesto grupo favorecido.
La OFCCP no suele centrarse en la identidad del responsable de la toma de decisiones a la hora de determinar quién se encuentra en una situación similar con respecto a la contratación. En los casos de contratación, la agencia suele buscar una pauta a lo largo del tiempo en lugar de un hecho de contratación aislado en su análisis de la discriminación. Por este motivo, todas las personas contratadas durante el periodo de examen para un puesto de trabajo concreto se analizan conjuntamente.
No obstante, es posible que los contratistas deseen examinar los casos concretos de contratación para comprobar cuántos miembros del supuesto grupo desfavorecido estaban realmente disponibles para ser contratados cuando se produjeron las vacantes. Por ejemplo, supongamos que el contratista tuvo 10 oportunidades de contratación durante el periodo de examen. Supongamos, además, que sólo se puede optar a los puestos para los que se ha presentado una solicitud específica. Si se analizan las contrataciones específicas, se puede determinar si las mujeres se distribuyeron equitativamente en las 10 contrataciones o si sólo hubo dos contrataciones en las que se presentaron mujeres. Supongamos que se contrató a mujeres en las dos contrataciones en las que había mujeres y a hombres en las otras 8 en las que no había mujeres. Esto presenta una imagen diferente de la probabilidad de discriminación de género que si hubiera mujeres en todos los grupos de solicitantes para cada uno de los 10 eventos de contratación. Por lo tanto, el examen de las contrataciones específicas puede ofrecer una imagen diferente de si las mujeres se encontraban realmente en una situación similar a la de los hombres con respecto a la probabilidad de ser contratadas.
Método de aplicación
El método de solicitud de un individuo puede ser un factor para determinar quién se encuentra en una situación similar. Por ejemplo, si una empresa exige a todos los solicitantes que presenten un formulario de solicitud para ser considerados para un puesto y nunca acepta currículos, los solicitantes que presenten currículos serán eliminados del grupo, ya que no se encuentran en una situación similar con respecto al método de solicitud. Sin embargo, si la empresa hace excepciones a esta política, el grupo en situación similar se amplía para incluir a todos los que presentaron currículos y/o formularios de solicitud. Hacer excepciones a la política de la empresa puede ampliar fácilmente el grupo disponible para la comparación y suponer una gran diferencia en la responsabilidad potencial de un contratista.
Un problema relacionado surge cuando los contratistas contratan para el empleo B a personas que sólo se presentaron para el empleo A. Si el contratista sólo contratara para el empleo A a solicitantes que se hubieran presentado para el empleo A, el grupo se limitaría a aquellos que estuvieran en una situación similar en el sentido de que todos se hubieran presentado para el empleo A. Sin embargo, si el contratista contrata a un solicitante que no se presentó para el empleo A, sino para el empleo B, se amplía el grupo de comparación, ya que ahora el organismo debe tener en cuenta a los demás solicitantes del empleo B que podrían haber sido contratados para el empleo A. La ampliación del grupo de posibles solicitantes puede afectar drásticamente al análisis en ambos sentidos. La ampliación del grupo de posibles candidatos puede influir drásticamente en el análisis en cualquier dirección. En otras palabras, puede producir un indicador de discriminación o puede eliminarlo. Lo importante para un contratista es evitar que se produzcan indicadores de discriminación.
Cualificaciones
En los casos de contratación, que constituyen el mayor porcentaje de los casos de la OFCCP, los requisitos para el puesto son otro factor para determinar si los grupos de la ecuación están en situación similar. Puede resultar tentador fijarse en las cualificaciones declaradas para el puesto y empezar a eliminar candidatos del grupo en función de si cumplen o no las cualificaciones declaradas. Recomiendo que el análisis comience por examinar las cualificaciones de todas las personas contratadas para el puesto durante el periodo examinado para determinar si el contratista aplicó realmente sus criterios declarados al realizar las contrataciones.
Los contratistas suelen tener criterios de contratación establecidos, pero sólo se puede saber si esos criterios se aplicaron realmente tal y como se indicaba si las personas contratadas cumplían realmente esos criterios. Por ejemplo, un contratista puede indicar que un solicitante debe tener una licencia de electricista para estar cualificado para el trabajo, pero en realidad contrató a alguien que había completado el curso y el aprendizaje necesarios, que estaba en proceso de obtener su licencia, pero que aún no la había obtenido. Al examinar las contrataciones reales, se sabe que los solicitantes en situación similar no se limitarían a los electricistas con licencia, sino a todos los solicitantes de los grupos favorecidos y desfavorecidos que estuvieran en una situación similar a la del solicitante contratado en el sentido de que habían completado un curso y un aprendizaje similares y estaban tramitando su licencia. Si el contratista no hubiera contratado a nadie sin licencia de electricista, todos los que no la tuvieran podrían ser eliminados del grupo de solicitantes, ya que no estarían en una situación similar a la de los contratados de la clase favorecida. Esto presupone, por supuesto, que el requisito de licencia en sí no era discriminatorio.
Al realizar estos ajustes en el grupo de solicitantes o en el grupo de clase favorecida de comparación, es importante realizar los ajustes en ambos lados de la ecuación. Por ejemplo, supongamos que en la reserva de candidatos cualificados sólo se ha incluido a electricistas titulados y posteriormente se descubre que se ha contratado a alguien que no es electricista titulado. En esta situación, como se ha indicado anteriormente, volvería a incluir a todos los que tuvieran cualificaciones que coincidieran con la contratación menos cualificada. Dado que estaría añadiendo posibles contrataciones de nuevo a la ecuación, realmente debería volver a ejecutar el IRA con las personas adecuadas en el grupo para todos los grupos, ya que no sólo podrían resolverse los indicadores anteriores, sino que podría surgir una clase afectada diferente. En esta fase, una situación similar significa al menos tan cualificada como la de la persona menos cualificada.
El hecho de que estas personas se vuelvan a incorporar no significa que la probabilidad de que se contrate a alguien sin la licencia sea la misma que la probabilidad de que se contrate a alguien con la licencia. Esta cuestión de la probabilidad de contratación debe analizarse con más detenimiento. Supongamos que, en este ejemplo, lo que se está evaluando es la discriminación por razón de sexo. Una forma de tener en cuenta la diferencia en la probabilidad de contratación entre los que tienen licencia y los que no la tienen sería comparar las tasas de selección de las mujeres electricistas con licencia con las tasas de selección de los hombres electricistas con licencia. En otra ecuación, comparar las tasas de selección de las electricistas sin licencia con las tasas de selección de los electricistas sin licencia. En estas ecuaciones, el concepto de similar situación significa similar situación con respecto a tener o no licencia de electricista. Realizando estas comparaciones se puede detectar si es más importante para una mujer poseer la licencia que para un hombre poseerla. También puede ver si el requisito de la licencia tiene algún impacto en la probabilidad de contratación. Puede haber otras maneras de tener en cuenta la diferencia en la probabilidad de contratación, pero el contratista debe asegurarse de que la OFCCP ha tenido en cuenta esta diferencia.
Cohortes
Si el indicador del punto de inflexión se resuelve mediante el perfeccionamiento de los grupos de solicitantes, la OFCCP puede seguir buscando casos aislados de discriminación aparente. Una vez que desaparece el indicador estadístico, también desaparecen las inferencias permitidas por el indicador. Esto significa que la persona que supuestamente ha sido objeto de discriminación debe ser examinada aún más detenidamente en relación con el comparador favorecido. Por ejemplo, supongamos que ya no existe una disparidad estadísticamente significativa entre la contratación de hombres y mujeres, pero a la OFCCP le preocupa que no se haya contratado a una mujer aparentemente más cualificada y sí a hombres aparentemente menos cualificados. Dado que no existe una disparidad estadística que permita inferir la existencia de discriminación, habrá que examinar detenidamente los comparadores femeninos y masculinos para comprobar si realmente se encontraban en una situación similar. Cuestiones como si presentaron su solicitud al mismo tiempo y si fueron examinados por los mismos funcionarios de contratación adquieren una importancia que no tendrían en un caso estadístico de patrón y práctica.
Resumen
Comprender cómo utilizar el concepto de situación similar en cada etapa del análisis puede marcar la diferencia entre estar en infracción y estar en cumplimiento. Tanto el contratista como la OFCCP deben examinar esta cuestión una y otra vez a lo largo del proceso de evaluación o autoauditoría. La cuestión de quién está "en situación similar" es la cuestión de si estamos comparando manzanas con manzanas o manzanas con naranjas. No querrá que le citen por discriminación porque le estén evaluando con criterios distintos.
Las siguientes sugerencias pueden ser útiles:
- Asegúrese de que comprende perfectamente quién forma parte del grupo de solicitantes de la OFCCP y quién forma parte del grupo de contratantes. Obtenga una lista de quiénes son estas personas.
- Pida a la agencia que explique su análisis de cada etapa del proceso de contratación. Dado que en cada etapa del proceso de contratación se retiene o excluye a personas, es importante comprender cada adición o sustracción a o de los grupos de solicitantes y de contratación.
- Asegúrese de que las sumas o restas se realizan tanto en el grupo favorecido como en el desfavorecido.
- Cuando no se siga la política, examine el impacto de tales desviaciones en el tamaño de los grupos de solicitantes potenciales. Transmita la importancia de seguir la política de la empresa para limitar la discriminación potencial.
- Asegúrese de que la OFCCP no está confundiendo el incumplimiento de su política con la discriminación.
- Si no está de acuerdo con la agencia sobre quién está incluido en su análisis, dedique tiempo a explicar detenidamente cuáles son los grupos de comparación adecuados y quién debería estar incluido.
- Cuando los indicadores estadísticos abandonan recordar el análisis de cohortes a menudo requerirá que los comparadores estuvieran cabeza a cabeza en disponibilidad para la oportunidad de empleo y no que simplemente la solicitaran durante el mismo periodo de revisión.
Cuanto más cómodo se sienta jugando con comparaciones de grupos en situación similar, más fácil le resultará determinar si realmente se ha producido discriminación y más fácil será identificar cualquier fallo en el análisis de la OFCCP.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
