Es un axioma político bien conocido —y una realidad lamentable— que las mujeres siguen ganando, en promedio, 79 centavos por cada dólar que ganan los hombres. Mientras los esfuerzos federales para abordar las cuestiones de igualdad salarial siguen estancados, los estados y las localidades han intervenido para tomar medidas significativas que traten de resolver las disparidades salariales. Una de las herramientas en las que han confiado recientemente es la prohibición a los empleadores de preguntar a los solicitantes de empleo por su salario actual o su historial salarial, en un esfuerzo por evitar que la discriminación o las disparidades salariales existentes afecten al salario futuro de los solicitantes.
El año pasado, Massachusetts se convirtió en el primer estado o localidad en aprobar una ley que prohíbe a los empleadores preguntar a los solicitantes sobre su historial salarial. Desde entonces, se ha aprobado una auténtica oleada de leyes que restringen las preguntas de los empleadores sobre el historial salarial de los solicitantes. Siguiendo el ejemplo de Massachusetts, estados y localidades como California, Delaware, la ciudad de Nueva York, Oregón, Filadelfia,1 Puerto Rico y San Francisco han promulgado restricciones similares.2 Además, muchos otros estados y localidades (entre ellos Maryland, Nueva York, Rhode Island, Texas, el Distrito de Columbia y Virginia) están considerando actualmente prohibiciones similares.
Al eliminar la remuneración anterior como factor, las leyes pretenden evitar que los empleadores perpetúen inadvertidamente los sesgos o la discriminación salarial históricos.
En términos generales, las prohibiciones sobre el historial salarial impiden a los empleadores preguntar a los candidatos sobre su remuneración anterior durante el proceso de contratación. Además, muchas prohibiciones sobre el historial salarial impiden a los empleadores utilizar información relativa a la remuneración anterior de los candidatos a la hora de realizar y negociar ofertas salariales. Aunque la legislación varía en cada jurisdicción, la intención común de estas prohibiciones es minimizar o eliminar las disparidades salariales entre trabajadores y trabajadoras. Al eliminar la remuneración anterior como factor en las decisiones de contratación y las negociaciones salariales, las leyes pretenden evitar que los empleadores perpetúen inadvertidamente los sesgos o la discriminación salarial históricos.
Prohibición de la Gran Manzana
La primavera pasada, la ciudad de Nueva York se convirtió en el tercer estado o localidad en imponer prohibiciones a las consultas sobre el historial salarial por parte de los empleadores, modificando la Ley de Derechos Humanos de la ciudad de Nueva York para prohibir a los empleadores, las agencias de empleo y sus agentes: (1) preguntar3 por el historial salarial4 de un solicitante; y/o (2) basarse en el historial salarial de un solicitante para determinar el salario, las prestaciones u otras compensaciones5 de dicho solicitante durante el proceso de contratación, incluso como parte de la negociación de un contrato. La ley entró en vigor el 31 de octubre de 2017.
En respuesta a las preocupaciones planteadas por las empresas y los empleadores, la ley de la ciudad de Nueva York contiene varias excepciones importantes. Por ejemplo, la ley no prohíbe a los empleadores considerar y verificar la información salarial cuando un solicitante revela voluntariamente, y sin que se le solicite, su historial salarial. Además, los empleadores pueden entablar conversaciones con un solicitante sobre sus expectativas salariales, incluyendo preguntarle si tendrá que renunciar a acciones no consolidadas o a una compensación diferida (y el valor y la estructura de cualquier compensación diferida o acciones no consolidadas a las que renuncie) si abandona su puesto actual. La ley tampoco se aplica a los empleados actuales de un empleador, incluidos los solicitantes de traslados internos o ascensos.
Una página de preguntas frecuentes («FAQ») publicada el mes pasado por la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de Nueva York (la «Comisión») ofrecía varios detalles adicionales importantes sobre el alcance de la ley. En lo que respecta al ámbito geográfico de la ley, por ejemplo, la Comisión aclaró que si se pregunta a un solicitante sobre su historial salarial durante una entrevista de trabajo que tiene lugar en la ciudad de Nueva York, es probable que la ley sea de aplicación, independientemente de si el puesto de trabajo se encuentra principalmente en Nueva York o si el solicitante es residente en la ciudad. 6 Las preguntas frecuentes de la Comisión también dejaron claro que la ley se aplica a: (1) cazatalentos, empresas de búsqueda de personal y otros agentes que trabajan en nombre de empleadores y/o solicitantes; y (2) contratistas independientes. Como resultado, los empleadores que trabajen con cazatalentos deben obtener una copia del consentimiento por escrito del solicitante antes de basarse en las declaraciones del cazatalentos sobre el historial salarial del solicitante.
La tendencia se desplaza hacia el oeste
El mes pasado, California se convirtió en el estado más grande en adoptar una prohibición sobre el historial salarial. El 12 de octubre de 2017, el gobernador Jerry Brown promulgó una ley que prohíbe en todo el estado la consulta del historial salarial, lo que restringirá en gran medida a los empleadores del estado a la hora de solicitar o basarse en la información sobre el historial salarial de los solicitantes durante el proceso de contratación. La ley, que entrará en vigor el 1 de enero de 2018, se aplicará a todos los empleadores del sector público y privado. La ley prohibirá a los empleadores: (1) basarse en el historial salarial como factor para determinar si se ofrece un empleo a un solicitante o qué salario se le ofrece; o (2) solicitar, verbalmente, por escrito o a través de un agente, información sobre el historial salarial de un solicitante. Curiosamente, la ley también exigirá al empleador, previa solicitud razonable del solicitante, que facilite la escala salarial de un puesto.
Al igual que la ley de la ciudad de Nueva York, la ley de California permite expresamente a los empleadores tener en cuenta la información sobre el historial salarial revelada voluntariamente y sin que se le solicite al solicitante. Además, los empleadores pueden revisar y tener en cuenta la información sobre el historial salarial que sea de dominio público de conformidad con la legislación federal o estatal. Sin embargo, la ley reitera que, en consonancia con la ley de igualdad salarial vigente en el estado, los empleadores no pueden basarse únicamente en el historial salarial revelado voluntariamente por los solicitantes para justificar cualquier disparidad en la remuneración.
Los esfuerzos federales fracasan
A pesar del claro impulso que están experimentando las leyes sobre el historial salarial en todo el país, las iniciativas a nivel federal siguen teniendo dificultades para ganar terreno.
En septiembre, la congresista Eleanor Holmes Norton volvió a presentar la Ley de Igualdad Salarial para Todos. El proyecto de ley pretende modificar la Ley de Normas Laborales Justas para, entre otras cosas, prohibir a los empleadores: (1) seleccionar a los candidatos en función de sus salarios anteriores o su historial salarial; o (2) solicitar el salario anterior o el historial salarial de cualquier posible empleado a su empleador actual o anterior. De manera similar, la Ley de Equidad Salarial, patrocinada por la representante de Connecticut Rosa DeLauro y la senadora Patty Murray de Washington, presentada más recientemente en abril, entre otras cosas: (1) prohibiría a los empleadores seleccionar a los solicitantes de empleo basándose en su historial salarial, o exigirles que proporcionen su historial salarial durante la entrevista o el proceso de contratación; y (2) exigiría a los empleadores que demostraran que las disparidades salariales existen por razones legítimas relacionadas con el trabajo. Sin embargo, no se espera que ninguno de los dos proyectos de ley prospere mientras el Partido Republicano controle el Congreso y la Casa Blanca.
Puntos clave
Como se ha mencionado anteriormente, muchos empleadores operan actualmente, o lo harán en breve, en jurisdicciones que prohíben preguntar por el historial salarial. Además, es poco probable que los empleadores que operan en estados y localidades que aún no han aprobado prohibiciones sobre el historial salarial puedan ignorar estas prohibiciones durante mucho tiempo. Por lo tanto, se recomienda a los empleadores que inviertan tiempo y recursos para garantizar el cumplimiento de las prohibiciones sobre el historial salarial.
Aunque cada prohibición del historial salarial es única, las prohibiciones del historial salarial que se han aprobado o que se están considerando actualmente comparten suficientes puntos en común como para desarrollar las siguientes directrices útiles:
En términos generales, los empleadores no pueden o no deben:
- Pregunte a los candidatos externos sobre su salario, compensación o historial de prestaciones, o incíteles a revelarlos.
- Pregunte a los candidatos externos cuál es la remuneración mínima que estarían dispuestos a aceptar.
- Pregunte a los candidatos externos sobre las formas de compensación que reciben o han recibido (por ejemplo, bonificaciones).
- Solicite a los empleadores actuales o anteriores de un candidato externo información sobre su remuneración actual o su historial salarial.
- Tenga en cuenta la remuneración actual o el historial de remuneración del candidato en cualquier fase del proceso de contratación (incluidas las primeras selecciones, las entrevistas, las ofertas de trabajo y/o las negociaciones salariales).
- Exigir que la remuneración actual del solicitante se encuentre dentro de un rango específico.
- Negarse a contratar o tomar represalias contra un solicitante porque se niega a revelar su remuneración actual o su historial de remuneración.
- Realice una investigación en línea o de otro tipo para intentar determinar el historial salarial de un candidato externo o la remuneración que le paga su empleador actual o anterior.
Además, los empleadores deben tomar las siguientes medidas proactivas para evitar responsabilidades futuras:
- Comenzar inmediatamente a tomar medidas para informar a los reclutadores, gerentes de contratación, personal de recursos humanos y otras personas involucradas en el proceso de entrevistas y contratación sobre las nuevas prohibiciones relativas a las preguntas sobre el historial salarial.
- Revise cuidadosamente sus políticas de selección y contratación de candidatos, solicitudes de empleo y otros documentos de contratación para garantizar el cumplimiento de las nuevas leyes.
- Considera la posibilidad de implementar guiones estandarizados para entrevistas y negociaciones salariales que puedan utilizarse durante el proceso de contratación.
- Solicite a los cazatalentos y agencias de colocación laboral que presenten un consentimiento por escrito de sus clientes antes de entablar conversaciones sobre el historial salarial.
- Documente (si es posible, de forma inmediata) cualquier situación en la que un solicitante revele voluntariamente su remuneración actual o pasada.
- Si se pregunta a un solicitante cuáles son sus expectativas salariales: (1) hágalo por escrito; y (2) indique expresamente que no se le está pidiendo que revele su historial salarial.
Es fundamental que los empleadores consulten con un asesor legal para asegurarse de que cumplen con todas las leyes aplicables, ya que existen diferencias importantes entre ellas. Algunas leyes, por ejemplo, están redactadas de forma amplia; otras contienen una serie de exenciones específicas. Algunas leyes se aplican a los candidatos internos; otras no. Del mismo modo, algunas leyes se aplican a los contratistas independientes y a terceros, como las agencias de contratación; otras no. Algunas, como la ley de San Francisco, se aplican incluso a los empleadores que proporcionan información sobre el historial salarial de un empleado actual o anterior a cualquier posible empleador. Además, en California, los empleadores tienen ahora la obligación positiva de proporcionar, previa solicitud razonable del solicitante, la escala salarial de un puesto. Por consiguiente, los empleadores deben revisar cuidadosamente las leyes sobre historial salarial de cada uno de los estados y localidades en los que operan, e incluir asesoramiento jurídico en el desarrollo de políticas y programas de formación que cumplan con la normativa.
Las leyes sobre el historial salarial siguen ganando impulso y, sin duda, han llegado para quedarse. Sin embargo, aún está por ver si estas nuevas leyes contribuirán a combatir las prácticas de contratación discriminatorias y a reducir la brecha salarial entre hombres y mujeres.
1. La ley de Filadelfia está actualmente suspendida a la espera de una demanda federal presentada por la Cámara de Comercio de Filadelfia, que alega que viola la Primera Enmienda, la Cláusula del Debido Proceso, la Cláusula de Comercio y la Constitución de Pensilvania.↵
2. En agosto de 2017, la legislatura de Illinois aprobó una ley que habría impedido a los empleadores: (1) seleccionar a los solicitantes de empleo en función de su historial salarial; (2) exigir que los salarios anteriores de un solicitante cumplieran criterios mínimos o máximos; o (3) preguntar o exigir la divulgación del historial salarial de un solicitante de empleo (incluidas las prestaciones u otras compensaciones). El 25 de agosto de 2017, el gobernador Bruce Rauner vetó el proyecto de ley. El 25 de octubre de 2017, la Cámara de Representantes de Illinois votó a favor de anular el veto del gobernador. Sin embargo, el 9 de noviembre de 2017, el Senado de Illinois no logró anular el veto del gobernador. Otras jurisdicciones, como Pittsburgh y Nueva Orleans, han promulgado leyes o emitido órdenes ejecutivas que prohíben las consultas sobre el historial salarial solo en el sector público.↵
3. El término «consulta» se define en sentido amplio como «cualquier pregunta o declaración dirigida a un solicitante, al empleador actual o anterior de un solicitante, o a un empleado o agente actual o anterior del empleador actual o anterior del solicitante, por escrito o de otro modo, con el fin de obtener el historial salarial del solicitante», así como la búsqueda en registros disponibles públicamente. Sin embargo, no incluye informar al solicitante sobre el salario o el rango salarial propuesto o previsto para un puesto.↵
4. El «historial salarial» también se define de manera amplia para incluir el «salario actual o anterior, las prestaciones u otras compensaciones» del solicitante, aunque no incluye ninguna «medida objetiva de la productividad del solicitante, como los ingresos, las ventas u otros informes de producción».↵
5. Los términos «remuneración» y «prestaciones» se definen de manera amplia y «pueden incluir muchos factores, entre los que se incluyen, entre otros, una asignación para gastos de automóvil, un plan de jubilación o bonificaciones».↵
6. Sin embargo, es probable que la ley no se aplique cuando el solicitante simplemente resida en la ciudad de Nueva York, pero sea entrevistado y vaya a trabajar fuera de la ciudad.↵
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
