La cuestión jurídica concreta planteada en el caso Abigail Noel Fisher contra la Universidad de Texas en Austin y otros, n.º 11-345 (Tribunal Supremo de los Estados Unidos, certiorari concedido el 21 de febrero de 2012) es la siguiente:

• «Si las decisiones de este Tribunal que interpretan la Cláusula de Igualdad de Protección de la Decimocuarta Enmienda, incluyendo Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003), permiten que la Universidad de Texas en Austin utilice la raza en las decisiones de admisión de estudiantes universitarios».

Entonces, ¿cómo utilizó la UT la raza en sus decisiones de admisión? Y, ¿por qué los contratistas federales sujetos a la jurisdicción del «Plan de Acción Afirmativa» de la OFCCP se preocuparían por esta cuestión, dado que el caso Fisher se refiere a decisiones de admisión en la universidad y no a decisiones de empleo?

Respondiendo primero a la segunda pregunta, los contratistas federales se preocuparán porque los tribunales federales llevan mucho tiempo citando indistintamente sentencias sobre admisión educativa y sentencias sobre empleo (junto con programas de reserva de contratos de construcción) en sus sentencias sobre la cláusula de igualdad de protección. Esto se debe a que la misma ley constitucional de la cláusula de igualdad de protección subyace a todas las acciones que tienen en cuenta la raza y/o dan preferencia a la raza, independientemente de la forma que adopten dichas acciones en el contexto de los contratos de trabajo, los contratos de construcción o las decisiones de admisión en instituciones educativas.

El Tribunal Supremo se dispone ahora a explicar con mayor precisión CÓMO los responsables de la toma de decisiones gubernamentales pueden tener en cuenta la raza.

El caso Fisher promete ahora, y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos parece dispuesto, a responder con mayor precisión CÓMO los responsables de la toma de decisiones pueden tener en cuenta la raza en todos los procesos de toma de decisiones «conscientes de la raza» del gobierno. Recuerden que hace una década, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dictó su famosa «decisión dividida» en dos casos relacionados con la «preferencia» en la admisión educativa que se plantearon en la Universidad de Michigan:

• –Gratz contra Bollinger, 539 U.S. 244 (2003) [Admisiones en la escuela de grado de la Universidad de Michigan]; y
• –Grutter contra Bollinger [admisiones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan].

NOTA: El Sr. Bollinger era el entonces presidente de la Universidad de Michigan y, por lo tanto, era el demandado nominal.

En una ajustada decisión de 5 a 4, redactada por Sandra Day O'Connor (nombrada por Reagan) en nombre de la mayoría de cinco jueces del Tribunal, este confirmó el proceso de admisión con preferencia racial de la Facultad de Derecho (en el caso Grutter ) utilizando el criterio de «escrutinio estricto» del Tribunal (aplicado a todas las situaciones en las que los actores gubernamentales utilizan la raza en la toma de decisiones). El «escrutinio estricto» exige que el actor estatal tenga un «interés estatal imperioso» para actuar y que su acción se «adapte estrictamente» para alcanzar el objetivo final que el gobierno ha identificado sin invadir innecesariamente los derechos de los demás. La mayoría razonó que la Facultad de Derecho tenía un «interés estatal imperioso» en promover la diversidad de los «grupos minoritarios infrarrepresentados» con el fin de crear una «masa crítica» que permitiera a los estudiantes pertenecientes a minorías, especialmente en clases pequeñas, no sentirse aislados y, por lo tanto, perder parte del valor de la educación. La mayoría razonó además que la Facultad de Derecho había utilizado los factores raciales de manera adecuada al ejercer «juicios de buena fe» para «adaptar estrictamente» su uso de la raza, tanto (a) considerando la raza solo como un «plus», como (b) teniendo en cuenta individualmente otras muchas cualidades que cada candidato aportaría a la facultad, sin aplicar una preferencia que recompensara automáticamente a un candidato solo por su raza u origen nacional. No obstante, el juez O'Connor expresó su esperanza de que los programas de preferencia basados en la raza dejaran de ser necesarios en los procesos de admisión a la educación en un plazo de 25 años (es decir, para 2028).

En el caso Gratz, el presidente del Tribunal Supremo Rehnquist redactó la decisión mayoritaria (6-3) que anulaba la concesión generalizada por parte de la facultad de 20 «puntos extra» a cada solicitante afroamericano e hispano (en una escala de admisión de 160 puntos, en la que una puntuación perfecta en el SAT solo otorgaba 12 puntos). La mayoría consideró que la escala de puntos era una cuota ilegal que carecía del tipo de consideración individualizada que la Facultad de Derecho aplicaba a sus candidatos para la admisión.

Y para aquellos de ustedes que recuerdan las clases de educación cívica de sexto grado y cuyas mentes ahora se apresuran a resolver el siguiente acertijo, ¿cómo es posible que los intereses de las empresas privadas se vean afectados por la demanda de Abigail Fisher, que se basa únicamente en la Cláusula de Igualdad de Protección... que SOLO es aplicable a los empleadores públicos como los estados (y sus divisiones subsidiarias como condados, parroquias, pueblos y aldeas, etc.) a través de la Decimocuarta Enmienda y al gobierno federal a través de la Quinta Enmienda? (Recuerden que los estados aprobaron la Constitución y sus enmiendas como restricciones al gobierno).

No es el impacto potencial directo sobre los contratistas federales lo que alarma a algunos «observadores» del caso Fisher, sino más bien el impacto potencial sobre la OFCCP lo que llama la atención. Sí, el «componente» de igualdad de protección de la Quinta Enmienda limita lo que pueden hacer las agencias federales, como la OFCCP, y lo que la agencia puede exigir a los contratistas federales. Por lo tanto, es el posible impacto en las regulaciones de la OFCCP para la creación de programas de acción afirmativa para las minorías lo que ha generado miradas nerviosas hacia la agenda del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de este año.

Aquellos de ustedes que prestan atención a los detalles habrán notado que el caso Abigail Fisher se basa únicamente en la Decimocuarta Enmienda (aplicable solo a los estados). Por favor, vean la «Pregunta presentada» y observen que el caso no se basa en el «Componente» del debido proceso de la Quinta Enmienda. (NOTA: en realidad, no existe ninguna «cláusula» de debido proceso en la Quinta Enmienda, aunque el Tribunal Supremo, a lo largo de los siglos, ha interpretado que dicho «componente» existe y tiene su origen en la Quinta Enmienda). Es posible que esta observación les haya inquietado y les haya llevado a preguntarse cómo un caso que se basa únicamente en la Decimocuarta Enmienda puede tener relevancia para las acciones de la OFCCP, dado que solo la Quinta Enmienda las limita.

Pero entonces recordarás el famoso caso reciente de derecho constitucional Adarand contra Peña, 515 U.S. 200 (1995) (caso sobre las preferencias en la adjudicación de contratos de construcción), en el que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos aprovechó la ocasión, por primera vez en sus 200 años de historia, para sostener que el alcance y la aplicación de la «cláusula del debido proceso» de la Decimocuarta Enmienda y el «componente» del debido proceso de la Quinta Enmienda eran «coextensivos»: lo que significa que ambos limitaban y exigían lo mismo a los actores gubernamentales estatales y federales respectivos. Por lo tanto, sea cual sea el significado de la cláusula del debido proceso de la Decimocuarta Enmienda, el «componente del debido proceso» de la Quinta Enmienda ahora también significa automáticamente lo mismo.

Los abogados especializados en derechos civiles que leen la «Pregunta planteada» concreta en el caso Abigail Fisher, actualmente pendiente ante el Tribunal, convierten esa pregunta (en su mente) al contexto de la OFCCP de la siguiente manera:

• «Si las decisiones de este Tribunal que interpretan la Cláusula de Igualdad de Protección de la Decimocuarta Enmienda, incluyendo Grutter contra Bollinger, 539 U.S. 306 (2003), permitir la Universidad de Texas en Austin OFCCP uso de la raza en decisiones de admisión de estudiantes universitarios Planes de acción afirmativa para las minorías.”

Entonces, ¿las regulaciones de la Orden Ejecutiva 11246 de la OFCCP que prescriben los ingredientes para los Planes de Acción Afirmativa (AAP) para las minorías obligan a los contratistas a tener en cuenta la «raza» en sus decisiones relacionadas con el empleo? Antes de responder a esa pregunta, volvamos a la primera pregunta anterior, que he dejado en suspenso hasta este momento, para que ahora pueda ver, como representante de un contratista federal, la importancia de la forma en que la Universidad de Texas utilizó la raza en su proceso de admisión a la universidad.

UT aplicó la raza «de buena fe» en sus selecciones de admisión.

¿Cómo utilizó la UT la raza en sus procesos de admisión a la universidad? Ese misterio forma parte de la controversia del caso y suscita el temor de que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos tenga ahora ante sí un caso con una invitación abierta a prescribir específicamente cómo y cuándo utilizar criterios raciales de conformidad con las limitaciones que la 14ª Enmienda impone a los actores del gobierno estatal (y, de facto, también a las agencias federales, dada la combinación de la cláusula del debido proceso de la 14ª Enmienda con el «componente» del debido proceso de la Quinta Enmienda. La Universidad de Texas no tenía normas prescritas sobre la aplicación de la raza en su proceso de selección. Más bien, la UT simplemente pidió a sus responsables de admisiones que tuvieran en cuenta la raza (favoreciendo a los afroamericanos y los hispanos) de «buena fe» y de forma no identificada en el 19 % del total de las selecciones, sobre las que los responsables de admisiones de la UT tenían discrecionalidad a la hora de admitir a los candidatos en la universidad. En general, se puede describir el proceso de admisión de la UT como uno en el que se pedía a los responsables de admisiones de la UT que hicieran «esfuerzos de buena fe» para utilizar la raza en el proceso de admisión.

Una vez más, los representantes de los contratistas federales preocupados por la posible aplicación de una decisión en Fisher que limite el uso de los AAP señalan una estructura paralela de «esfuerzo de buena fe» en los AAP para minorías que crean para los contratistas federales:

• Objetivos de colocación. (Véase 41 CFR, sección 60-2.16)
  1. Propósito: Las metas de colocación sirven como objetivos o metas razonablemente alcanzables mediante la aplicación de todos los esfuerzos de buena fe (énfasis añadido) para que todos los aspectos del programa de acción afirmativa funcionen. Las metas de colocación también se utilizan para medir el progreso hacia el logro de la igualdad de oportunidades en el empleo.
  2. La determinación de un contratista, en virtud del artículo 60-2.15, de que se requiere un objetivo de colocación no constituye ni una constatación ni una admisión de discriminación.

NOTA: Al igual que el proceso de preferencias de admisión de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan, las normas sobre objetivos de colocación de la OFCCP también están «estrictamente adaptadas» y prohíben ciertos tipos de acciones preferenciales ilegales basadas en la raza (y el género). En concreto, el artículo 41 CFR, sección 60-2.16, continúa estableciendo en el párrafo «e» que:

1. 5. Al establecer los objetivos de colocación, también se aplican los siguientes principios:
      1. Los objetivos de colocación no deben ser cuotas rígidas e inflexibles que deban cumplirse, ni deben considerarse como un límite máximo o mínimo para el empleo de determinados grupos. Las cuotas están expresamente prohibidas.
      2. En todas las decisiones relacionadas con el empleo, el contratista debe realizar las selecciones de manera no discriminatoria. Los objetivos de colocación no proporcionan al contratista una justificación para dar preferencia a ninguna persona, seleccionar a una persona o afectar negativamente la situación laboral de una persona por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional.
      3. Los objetivos de colocación no crean reservas para grupos específicos, ni tienen por objeto lograr una representación proporcional o resultados equitativos.
      4. Los objetivos de colocación no pueden utilizarse para sustituir los principios de selección por méritos. Los programas de acción afirmativa prescritos por las regulaciones de esta parte no exigen que un contratista contrate a una persona que carezca de las cualificaciones necesarias para desempeñar el trabajo con éxito, ni que contrate a una persona menos cualificada en lugar de a otra más cualificada.

La preocupación por «comprar a ciegas»

Lo que alimenta aún más los temores de que la Corte Suprema de los Estados Unidos pueda establecer normas estrictas para el uso de la raza (suponiendo que la Corte continúe permitiendo, en la práctica, el uso de la raza en la toma de decisiones gubernamentales) es el hecho comprobado de que los funcionarios de admisiones de la UT no tomaron notas sobre cuándo utilizaron la raza afroamericana o la etnia hispana de un candidato para ofrecerle una plaza en la universidad que de otro modo no le habrían ofrecido. Además, los responsables de admisiones de la UT no tomaron notas, o si las tomaron, no las conservaron, que documentaran qué factores llevaron al responsable de selección a ofrecer una plaza que de otro modo no habría ofrecido en un sistema neutral en cuanto a la raza.

Varios jueces del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito (en Nueva Orleans) expresaron su malestar por la decisión del Quinto Circuito de confirmar la legalidad del sistema basado en la raza de la UT (en el sentido de la Cláusula de Igualdad de Protección de la 14.ª Enmienda) simplemente porque consideraban que estaban renunciando a su responsabilidad de supervisar y estaban cediendo ciegamente a los responsables de admisiones de la UT en cuanto a cómo ejercían su discreción para utilizar consideraciones raciales en sus decisiones de admisión. Estos jueces se preguntaban cómo podían revisar el ejercicio de la discrecionalidad de la dirección, ya que la UT no podía determinar exactamente quién se beneficiaba de la consideración de la raza por parte de la UT y no podía determinar exactamente cómo la UT ponderaba y consideraba la raza en el proceso de admisión. El juez Garza del Quinto Circuito, por ejemplo, un destacado juez de apelación y uno de los jueces hispanos más prominentes del tribunal federal de apelación, expresó su preocupación en una opinión concurrente renuente (claramente sintiéndose maniatado por lo que consideraba una decisión desafortunada en Grutter, que en su opinión se alejaba del «escrutinio estricto» y la «adaptación estricta», al permitir a los responsables de admisiones una discreción ilimitada para aplicar la toma de decisiones basada en la raza de una manera incierta y mal definida de «buena fe»). El juez Garza describió la opinión del panel del Quinto Circuito como una «aplicación fiel, aunque desafortunada», de lo que él consideraba una «digresión incorrecta en el curso del derecho constitucional» de Grutter. El juez Garza pensaba que el efecto de la decisión del caso Grutter era «abandonar» el escrutinio estricto y «sustituirlo por un estándar amorfo, imposible de comprobar y, sobre todo, irremediablemente deferente, que garantiza que las preferencias basadas en la raza en las admisiones universitarias eludirán una revisión judicial significativa durante las próximas décadas».

CONCLUSIÓN: Si la decisión Fisher establece algunas reglas rígidas para el uso de la toma de decisiones basada en la raza, en lugar de limitar su uso hasta el punto de la extinción, entonces la OFCCP y los contratistas federales tendrán que tomar nota igualmente de esos límites, ya que la OFCCP estará igualmente limitada por el componente de igualdad de protección de la Quinta Enmienda en cuanto al alcance de los «esfuerzos de buena fe» que la OFCCP puede exigir a los contratistas federales.

El «golpe de gracia» de Fisher Miedo

La UT admitió al 81 % restante de sus estudiantes de primer año mediante la aplicación de la denominada «ley del diez por ciento superior». Desde 1997, cuando las escuelas de Texas dejaron de utilizar la «raza» como criterio de admisión, la Asamblea Legislativa de Texas ordenó que el 10 % de los mejores alumnos de cada instituto de Texas fueran admitidos automáticamente en la UT. La UT identificó al «10 % superior» revisando el «Índice Académico» («AI») de cada estudiante (calculado según la clasificación del instituto y las puntuaciones de las pruebas estandarizadas) y teniendo en cuenta el denominado «Índice de Logros Personales» («PAI») (una puntuación compuesta desarrollada a partir de la lectura del ensayo escrito del candidato y la consideración de las puntuaciones de «logros personales», aparentemente neutrales en cuanto a la raza, ponderadas por la situación socioeconómica, si el estudiante vivía en un hogar monoparental y si la familia del candidato hablaba en casa algún idioma distinto del inglés).

NOTA: En 2003, e irónicamente el mismo día en que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos anunció su decisión sobre el caso Gratz (que anulaba el programa de admisiones para la diversidad en la Universidad de Michigan), la UT volvió a utilizar la raza como criterio para admitir estudiantes, a pesar del aumento de estudiantes negros en la UT, que había alcanzado su nivel más alto en la historia del campus.

Es este trasfondo del caso Abigail Fisher lo que ha alimentado la preocupación de algunos de que el Tribunal Supremo haya utilizado el caso como vehículo para «acabar con la discriminación positiva». Dado que la «ley del 10 %» aumentó de forma drástica e inmediata el porcentaje de estudiantes negros que solicitaban plaza y eran admitidos en la Universidad de Texas, algunos críticos de las preferencias basadas en la raza argumentan que la «ley del 10 %» demuestra de forma convincente que otros programas sociales preventivos, que no se centran en programas que tengan en cuenta la raza, pueden ser suficientes por sí mismos para resolver las dudas persistentes sobre si la sociedad puede alcanzar la diversidad-nirvana con suficiente tiempo y sin «acción afirmativa».

Sin embargo, si se comprenden y aplican correctamente, los AAP no deberían verse afectados por la decisión del caso Fisher, independientemente de cómo resuelva el tribunal el caso.

Cada año, en octubre, en la Reunión Informativa sobre Acción Afirmativa del Instituto Nacional de Derecho Laboral, que se celebra en cuatro ciudades, comienzo el primer día del seminario de tres días (dirigido a quienes se inician en la planificación de la acción afirmativa o necesitan un repaso de los fundamentos de la normativa de la OFCCP) en las cuatro ciudades planteando esta pregunta fundamental, aunque compleja:

• ¿Cuál es el propósito del Plan de Acción Afirmativa para Minorías y Mujeres que las regulaciones de la OFCCP exigen a los contratistas federales cubiertos?

Siempre hay una mirada de incertidumbre por parte de la mayoría de los miembros del público. Por lo tanto, les doy una GRAN pista: A continuación, señalo que un AAP para minorías y mujeres les indica lo ÚNICO que necesitan saber para realizar análisis preventivos adecuados de mantenimiento contra la discriminación y qué información no responde ningún otro sistema de recursos humanos conocido:

• ...el porcentaje de disponibilidad de minorías y mujeres para cada uno de los «grupos de puestos de trabajo» que el contratista ha identificado en su AAP.

Conocer el porcentaje de minorías y mujeres «disponibles» y que el contratista puede contratar (lo que en los casos de discriminación se denomina «datos demográficos») es MUY importante, dado que la ley considerará al contratista legalmente responsable de contratar en función del MÁS ALTO de los siguientes datos: (a) los datos «demográficos» o (b) los datos sobre el «flujo de solicitantes».

Ejemplo: Supongamos que los datos sobre el flujo de candidatos revelan que el 10 % de las minorías están disponibles para el puesto en cuestión, y que su registro de contrataciones revela que el 15 % de sus ofertas/contrataciones corresponden a minorías (¡qué alegría! Hasta ahora ha contratado a un porcentaje mayor que el que se presentó a la puerta), PERO los datos demográficos, supongamos también, revelan una disponibilidad del 20 %!!! (Es decir, sus reclutadores se perdieron la mitad del mercado disponible: solo encontraron el 10 % del 20 % «que había ahí fuera»).

Gran conclusión: Si se prepara correctamente (pocos lo hacen), su AAP es para sus reclutadores. Indica a los reclutadores corporativos qué porcentaje está generalmente disponible para sus puestos de trabajo disponibles. No es un «objetivo de contratación» ni una «meta de contratación». No es un «objetivo de selección» que los gerentes deban «alcanzar» o acercarse a «alcanzar». (Recuerde: la determinación de un contratista de establecer un «objetivo de colocación» no es un indicio de discriminación ilegal). Vuelva atrás y lea la sección 41 CFR 60-2.16 (b) establecida anteriormente para su comodidad. El desarrollo de un objetivo de colocación no es simplemente un predicado que la ley reconozca para permitir a los contratistas realizar selecciones basadas en la raza (es decir, los objetivos de colocación no proporcionan pruebas de (a) una «base sólida en las pruebas» = empleadores estatales (véase Ricci), ni (b) un «desequilibrio manifiesto» o un caso prima facie de discriminación ilegal = empleadores privados (véase Weber). Más bien, los objetivos del AAP están diseñados para informar a los contratistas de lo que «hay ahí fuera» y de lo que su empresa tiene a su disposición para contratar.

Esta es la estructura normativa de la OFCCP: una vez que los solicitantes llegan a la puerta de su empresa en un número al menos equivalente al que figura en su informe de datos demográficos (por eso necesita el AAP para minorías y mujeres), se aplican las obligaciones de no discriminación del Título VII y la Orden Ejecutiva 11246, que regulan si sus procedimientos de selección entre esos solicitantes son legales o no. La decisión de Fischer, sea cual sea, no dirá que el cálculo de los datos demográficos en los AAP es ilegal, ya que no hay ninguna «acción adversa» asociada al recuento. La acción adversa, si la hay, viene después... cuando se produce la selección... Lo que cuenta es lo que el contratista hace con el censo (sin doble sentido).

Disfruta... John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.