Septiembre de 2012Notas de Kona y de la reunión de NILG de 2012 |
Para quienes no lo sepan, el Grupo Nacional de Enlace con la Industria ("NILG") celebró su reunión anual en Kona, en la Isla Grande de Hawaii, del 27 al 31 de agosto de 2012. Quienes no estén familiarizados con el NILG, pueden consultar la siguiente dirección: www.nationalilg.org
Impresión más duradera (aparte de las puestas de sol rosas/moradas con un sol rojo bola de fuego hundiéndose en el océano sobre el horizonte):
- La oradora principal , Lilly Ledbetter, sentada en una mesa firmando su libro a la cabeza de una fila de asistentes al NILG de 30-40 metros de largo... TODAS mujeres.
Fox Takeaway: Aunque la discriminación retributiva es, de hecho, un problema de valor monetario y volumen muy reducidos en nuestra sociedad, la cuestión aún no ha desaparecido. De hecho, sigue habiendo un gran interés por esta cuestión. Además, observo repetidamente -como hice en Kona- que el ardor por la cuestión de la remuneración es particularmente fuerte entre las mujeres profesionales.
Digo que la discriminación retributiva es una "cuestión de escaso valor monetario" porque la administración Obama ha hecho ahora un gran favor a la sociedad, en mi opinión, al asignar recursos de forma agresiva y excesiva para atacar la discriminación retributiva. Después de más de tres años completos de la administración Obama, ahora se ha demostrado de manera convincente que hay muy poca discriminación en la compensación, de hecho, en Estados Unidos. De hecho, los últimos informes de la OFCCP así lo demuestran:
- auditó casi 10 millones de expedientes de retribución de empleados durante la parte de la administración Obama en la que la OFCCP ha tenido acceso completo y sin restricciones a todos los datos de retribución de los establecimientos contratistas objeto de auditoría;
- en más de 12.000 auditorías de la OFCCP, incluidas más de 150 de las denominadas "auditorías del techo de cristal", y
- sólo ha encontrado unos 500.000 dólares anuales de discriminación retributiva (unos 1,5 millones de dólares en total en los 3 últimos años completos de la administración Obama).
Sin embargo, este pequeño valor en dólares no es un problema de la OFCCP de Obama. Más bien, la administración Bush, que abrió de par en par todos los registros anuales anteriores de recaudación de atrasos de la OFCCP, recaudó aproximadamente el mismo valor en dólares o, en ocasiones, incluso menos atrasos por discriminación retributiva. Pero, aparte de casi 200 "auditorías Glass-Ceiling y una auditoría ocasional aquí o allá, las investigaciones de la OFCCP de la era de la administración Bush sólo examinaron pequeñas porciones de la mano de obra del contratista o miraron a un alto nivel. Pero no ha sido así durante los tres últimos años de la administración Obama, que ha tenido acceso ilimitado a los datos de remuneración de los contratistas. Sencillamente, no hay tanta discriminación retributiva que encontrar y, cuando alguien la encuentra, suele estar localizada y sólo vale entre 5.000 y 10.000 dólares por infracción.
NOTA: Pamela Coukos, Asesora Principal de Programas en la Oficina Nacional de la OFCCP, dirigió el panel de discusión de la " Transmisión Interactiva" de la OFCCP sobre la "Actualización de la Aplicación de la Discriminación" e informó que en el año fiscal 2011 la OFCCP estaba afirmando que había recaudado $ 1.06M en compensación por discriminación cosechada de 27 auditorías que involucraron a 435 mujeres víctimas. Sin embargo, para llegar incluso a la cifra de 1 millón de dólares en pagos retroactivos, la OFCCP ha revisado ahora lo que considera un "caso de discriminación en la remuneración" para incluir además tanto los casos de no promoción como los de no selección para la contratación, y no solo los casos en los que los contratistas pagaron a las mujeres menos remuneración que a los hombres en situación similar. Los verdaderos "casos de discriminación retributiva" en los que se compara la retribución de hombres y mujeres por un trabajo igual o similar siguen ascendiendo a unos 500.000 dólares por ejercicio fiscal de la OFCCP. Cabe preguntarse por qué no contar todos los pagos atrasados de la OFCCP como "casos de indemnización" (incluidos los despidos involuntarios de mujeres) si la medida de la "discriminación en materia de indemnización" es que una mujer haya recibido un pago atrasado.
Por "escaso volumen" me refiero a que la EEOC y todos los organismos estatales de defensa de los derechos civiles siguen informando de que reciben colectivamente menos de 1.000 denuncias de indemnización cada año fiscal de entre las aproximadamente 100.000 denuncias de presunta discriminación ilegal presentadas cada año fiscal. Y en la OFCCP, si bien se sigue detectando discriminación ilegal en aproximadamente el 2% de sus auditorías anuales, sólo se detectó discriminación en materia de indemnizaciones en 27 de las más de 4.000 auditorías de la agencia (.006%)... sí, hay tres cifras después del punto decimal. Y ese 0,006% utiliza la definición ampliada de "discriminación en materia de remuneración" de la OFCCP.
OFCCP está "perforando un agujero seco" en su iniciativa de compensación, y lo sabe. Por lo tanto, la OFCCP está haciendo un último gran esfuerzo. En este momento, para demostrar al país que hay un problema y que vale la pena los más de 1.000 millones de dólares anuales en costes de cumplimiento, está imponiendo a los contratistas federales que defiendan cada decisión de compensación de cada empleado en nómina en cada una de esas aproximadamente 4.000 auditorías anuales.
Pero hay dos obstáculos MUY grandes frente a la OFCCP en su persecución precipitada de la discriminación por compensación en América, incluso aparte del hecho de que no hay, de hecho, miles de millones y miles de millones de dólares de discriminación por compensación ilegal en América que yacen en grandes piscinas como yacimientos de petróleo sin descubrir como los defensores de la discriminación por compensación nos quieren hacer creer.
En primer lugar, el Decreto 11246 sólo permite a la OFCCP recompensar y rectificar las decisiones de remuneración ilegales que se produjeron en los dos años anteriores a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP. Por lo tanto, en una auditoría de la OFCCP sólo se cuestionan adecuadamente los hechos salariales específicos ocurridos en el período de dos años anterior a la carta de programación de la auditoría (y los hechos salariales posteriores a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP). (y los eventos de pago posteriores a la carta de programación de la auditoría si la opinión de la Junta de Revisión Administrativa sobre Frito-Lay se mantiene, como me temo que podría suceder). Por lo tanto, eso significa que los contratistas y la OFCCP SÓLO deben centrarse en:
- todas las decisiones sobre la retribución inicial de los nuevos empleados que se produjeron en los dos años anteriores a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP, y
- cualquier otra decisión salarial que pudiera haberse tomado también en ese periodo de 2 años...quizás una decisión sobre el aumento de sueldo tras el ascenso de un empleado, y/o quizás una decisión de conceder incentivos, o una prima(s) cualquiera que sea su nombre. LOS ANÁLISIS DE LA RETRIBUCIÓN ACTUAL (es decir, un análisis de lo que se paga actualmente al empleado) son UNA VERGÜENZA JURÍDICA.
No obstante, la OFCCP lleva a cabo análisis de "remuneración actual" en cada auditoría y la mayoría de los contratistas participan de buena gana con la OFCCP en esa discusión de "huella equivocada" todos los días de la semana. Los contratistas lo hacen porque no hay ningún problema en utilizar los análisis de "huella incorrecta" en los que insiste la OFCCP o porque no conocen nada mejor. De hecho, todos estos análisis de regresión de la remuneración actual que reviso casi semanalmente son un completo disparate... en cuanto a las auditorías de la OFCCP... aunque bastante útiles para los análisis de responsabilidad de los análisis de compensación del Título VII.
¿POR QUÉ LA DIFERENCIA EN LOS ANÁLISIS DE LAS INDEMNIZACIONES ENTRE LA ORDEN EJECUTIVA Y EL TÍTULO VII?
La Ley Lilly Ledbetter no modificó el Decreto 11246 (ni siquiera el artículo 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973, aunque sí modificó el artículo 504 de la Ley de Rehabilitación). (Nota: no hablo aquí de la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974, ya que no considera ilegal la discriminación basada en la condición de veterano protegido. Sorpresa!) De hecho, la Ley Lilly Ledbetter, que hace que los acontecimientos salariales fuera del plazo de prescripción sean relevantes para los análisis de responsabilidad en virtud del Título VII, no modificó toda la legislación sobre discriminación de forma global. Más bien, la Ley Ledbetter se limitó a introducir cambios en sólo 4 leyes y, de hecho, sólo en una sección, para ser precisos, de 4 leyes.
Sin embargo, la Ley Ledbetter no modificó el Decreto, por lo que ahora tenemos otra parte del Decreto que es diferente del Título VII. Por lo tanto, esto significa que la decisión discriminatoria de pagar a Sally menos que a su comparador Harry en situación similar hace 10 años, cuando el contratista los contrató a ambos el mismo día, no es recurrible porque ya no es ilegal (porque está fuera del plazo de prescripción de la OFCCP). La OFCCP no puede llegar a ella (aunque la Ley de Igualdad Salarial y el Título VII, modificado por la Ley Ledbetter, podrían tener en cuenta esa antigua discriminación para responsabilizar hoy al "empleador" (no al "contratista") de esa discriminación de hace mucho tiempo (fuera del plazo de prescripción) y convertirla en discriminación "ilegal").
El segundo obstáculo es el próximo informe final de la Academia Nacional de Ciencias (NAS), del que hablé públicamente por primera vez en la reunión del NILG. El borrador del informe de 130 páginas de la NAS (titulado: "Recopilación de datos sobre remuneración de los empleadores") concluye que la OFCCP (y la EEOC) no disponen actualmente de un plan adecuado para recopilar información sobre remuneración ni de las capacidades tecnológicas apropiadas para salvaguardar y almacenar/recuperar estos datos sensibles. De hecho, la Academia ha hecho 6 recomendaciones específicas, incluyendo que la OFCCP y la EEOC busquen una legislación especial para proteger aún más los datos de compensación de la divulgación pública si siguen teniendo la intención de recopilar datos de compensación. (Recuerde, OFCCP ahora ha almacenado datos completos de compensación de pared a pared de más de 12.000 oficinas y plantas relacionadas con casi 10 millones de empleados ... sólo de las auditorías en los últimos casi 4 años).
El informe de compensación de la NAS vuelve a centrar la atención en la protección de los datos de compensación y señala profundos problemas de privacidad que afectan no sólo a los planes de la OFCCP de volver a implantar una herramienta de recopilación de datos de compensación similar a la encuesta EEO que barre los datos de compensación de todos los contratistas federales para cada uno de sus empleados, sino que también plantea profundas preguntas acerca de la sabiduría y la propiedad no sólo de la solicitud de revisión de la carta de programación de auditoría pendiente de la OFCCP a la Oficina de Administración y Presupuesto para permitir a la OFCCP obligar a los contratistas federales a proporcionarle datos de compensación digitalizados a nivel de empleado para cada empleado en las instalaciones auditadas. El informe y las recomendaciones de la NAS también ponen seriamente en tela de juicio que los contratistas deban proporcionar a la OFCCP datos que los representantes de los contratistas no hayan manipulado previamente (busque esa palabra... CUIDADOSAMENTE).
El informe sobre indemnizaciones de la NAS ya está disponible en una versión preliminar gratuita:
El informe sobre retribuciones de la NAS es un recordatorio aleccionador de que las normas profesionales deben preceder a una alocada persecución para recopilar información sobre retribuciones sin ningún plan para almacenarla de forma segura, y mucho menos antes de garantizar los presupuestos de formación necesarios para enseñar a los empleados públicos a analizar adecuadamente estos complejos datos. Estimo que la OFCCP necesitará al menos entre cuatro y seis años para aplicar las recomendaciones de la NAS. La OFCCP está así de lejos de estar preparada para actuar de manera competente y profesional en este difícil ámbito de la ley. Mientras tanto, la OFCCP debería detener (PARAR COMPLETAMENTE) en su próximo año fiscal 2013 TODAS las auditorías de compensación a la espera del cumplimiento de las recomendaciones de la NAS y la formación de un escuadrón de élite de estadísticos y analistas de compensación de la OFCCP para recopilar y analizar los datos de compensación.
Por supuesto, el momento de dar por concluido el experimento de discriminación compensatoria es una decisión política importante. De no haber sido por el informe de la NAS, mi instinto me habría llevado a dejar que la iniciativa de compensación continuara un año más, a pesar de su extraordinario coste y de la carga que supone para los contratistas a los que se ha recurrido para la auditoría, con el fin de ayudar a que el país supere de una vez por todas su idea errónea de que existe una discriminación generalizada y de gran valor en materia de compensación. Pero, a la luz de las graves deficiencias en la preparación de la agencia que señala el informe de la NAS, y el peligro real para la sociedad de proceder como lo estamos haciendo, es hora de poner fin a las auditorías de compensación de la OFCCP ahora. Si no puede hacerlo bien y con seguridad, no lo haga.
EL MAYOR LOGRO DE OFFCP EN EL ÚLTIMO AÑO
El secreto ha salido a la luz: Los abogados de la OFCCP están ganando, y ganando constantemente, y ganando a lo grande. Aunque lamentablemente la mayoría de sus casos son "casos de acceso" (que tratan de obligar a los contratistas a facilitar datos a la OFCCP durante las auditorías), y siguen presentando muy pocas denuncias ante los tribunales, recientemente han ganado un juicio muy duro (para la OFCCP, en mi opinión) por discriminación en la contratación. Este caso, en el que está implicado el Bank of America, ha sido muy reñido durante muchos años y ha dado lugar a numerosas decisiones judiciales de interés.
Jeff Norris, Presidente de la EEAC, y David Fortney, antiguo Procurador del Trabajo en funciones, contaron a la asamblea de la NILG las historias de terror (para los contratistas) de las victorias de la OFCCP en el caso Frito-Lay (actualmente en apelación ante el Tribunal Federal de Distrito de Dallas) y en el caso United Space Alliance ("USA"). Ambos son casos de acceso y otorgan a la OFCCP el amplio derecho de actualizar las solicitudes de datos durante la auditoría de gabinete, aunque los datos no figuren en la lista detallada aprobada por la OMB que la OFCCP adjunta a todas las cartas de programación de auditorías para los contratistas de suministros y servicios. Jeff hizo la importante observación de que parece que las objeciones basadas en la "pertinencia" pueden ser ahora el único límite a los datos de la OFCCP y a la obtención de documentos en las auditorías. Exacto. Pero, buena suerte empujando ese escudo demasiado lejos: ¿qué decisión de empleo no es relevante para una auditoría de la OFCCP? Esto es especialmente problemático cuando las decisiones de ambos casos parecen aceptar acríticamente cualquier prueba de "indicadores" que la OFCCP pueda inventar para provocar la necesidad de seguir persiguiendo sus (falsos) "indicadores" de posible discriminación ilegal (incluidas las pruebas de indicadores que la mayoría de los contratistas no culpables de discriminación ilegal no superan).
David también señaló que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de EE.UU. sobre la Ley de Normas Laborales Justas en el caso Christopher v. Smithkline Beecham Corp. de 18 de junio de 2012 (exención de los representantes de ventas farmacéuticas) establece un límite importante a las políticas de agencia que cambian repentinamente. Exacto. Sin embargo, el gran problema presupuestario es que, dada la decisión de EE.UU. (ahora definitiva tras la victoria de la OFCCP en el Tribunal Federal de Distrito para el Distrito de Columbia), un contratista tendría que estar dispuesto a litigar hasta el Tribunal de Apelaciones de Washington D.C. o al menos hasta el Tribunal Federal de Distrito de otro lugar, después de perder necesariamente primero ante el Juez de Derecho Administrativo (que juzgaría el caso y debe aplicar los precedentes de decisión de los casos Frito-Lay y EE.UU. contra el contratista) y luego perder de nuevo ante la Junta de Revisión Administrativa (que juzgaría el caso en apelación administrativa y debe aplicar los precedentes de decisión de los casos Frito-Lay y EE.UU. contra el contratista). Así pues, sólo los contratistas más audaces dispuestos a luchar para proteger sus derechos tendrán ante sí un largo y peligroso camino. A menos que la OFCCP modere su voraz apetito de documentos e información, que está elevando el precio incluso de las auditorías no problemáticas a decenas de miles de dólares.
Discutiremos estos y todos los otros numerosos desarrollos administrativos y judiciales que ahora se están desarrollando rápidamente en la OFCCP en el Taller de Acción Afirmativa anual de octubre del Instituto Nacional de Derecho Laboral (NELI ) (y en los dos días siguientes) la sesión informativa de Acción Afirmativa (dos seminarios consecutivos, como siempre). Presidiré esta conferencia en Chicago, Washington D.C., Austin y San Francisco por trigésima vez. Alerta ética: Ni yo ni ninguno de los profesores recibimos remuneración alguna por el seminario. Donamos nuestro tiempo a NELI, una empresa de seminarios sin ánimo de lucro, para que pueda organizar lo que mucha gente considera el mejor seminario disponible al público sobre el cumplimiento de la OFCCP, la ley y los procedimientos para los profesionales de Recursos Humanos y jurídicos. El profesorado de este año está particularmente sobrecargado, incluso antes de llegar a los provocativos y controvertidos procedimientos operativos de la OFCCP y a los esfuerzos de reforma normativa.
ABRÓCHENSE LOS CINTURONES:
Taller:http://www.neli.org/programs2.asp?programid=18Briefing: http://www.neli.org/programs2.asp?programid=14
Espero verte en la carretera el mes que viene.
Gracias...John
| ESTA COLUMNA PRETENDE AYUDAR A LA COMPRENSIÓN GENERAL DE LA LEGISLACIÓN Y LA PRÁCTICA ACTUALES EN MATERIA DE PCCF. NO DEBE CONSIDERARSE ASESORAMIENTO JURÍDICO. LAS EMPRESAS O PARTICULARES QUE TENGAN PREGUNTAS CONCRETAS DEBEN SOLICITAR ASESORAMIENTO A UN ABOGADO. |
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
