El informe Fox OFCCP

Bienvenidos a la primera edición de "The Fox OFCCP Report". Esta será una columna mensual de comentarios sobre los últimos acontecimientos en la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales ("OFCCP").

Aunque he sido reportera y redactora de noticias en diversos momentos de mi carrera previa al Derecho, nunca he sido columnista. Esta será una nueva aventura para mí.

Un columnista se diferencia de un periodista en que no se limita a informar con neutralidad. Un columnista también tiene un punto de vista. Mi punto de vista no será como demócrata o republicano o libertario o verde, o desde cualquier punto de vista político. Más bien, mi punto de vista será el de un defensor de los contratistas federales: ¿Qué significa la acción (o la falta de acción) de la OFCCP para la comunidad de contratistas/subcontratistas federales?

Para mi primera columna, quiero escribir sobre "el año que fue" para la OFCCP. ¡Menudo torbellino! ¿Verdad? El año 2011 fue el período de mayor cambio de política para la OFCCP en sus 46 años de historia, incluso mientras la agencia operacionalmente redujo el número de auditorías y también aparentemente disminuyó los cobros de salarios atrasados de los niveles de años anteriores.

En medio de toda la algarabía de novedades políticas de gran alcance, la novedad más importante en la OFCCP en 2011, en mi opinión, fue el cambio de relación entre la OFCCP y la comunidad de contratistas. 2011 trajo consigo el regreso, tras un paréntesis de 30 años, de un claro y creciente sentido de mentalidad de "nosotros-ellos" (visto por última vez en la Administración Carter) entre los contratistas y la OFCCP y como la mentalidad institucional en la OFCCP se convirtió en una de "el fin justifica los medios": estamos haciendo algo justo aquí, así que podemos hacer lo que queramos. Ah, déjà vu de nuevo. Esto recuerda mucho a la filosofía administrativa de la ahora desacreditada Administración Nixon (y más tarde, y de forma aberrante en la Administración Reagan, de Ollie North, que descubrió que el Poder Ejecutivo podía ejercer el poder con cierta facilidad, incluso en ausencia de autoridad legal para hacerlo). Cuando se asume que "el fin justifica los medios", el "Estado de Derecho" y el Debido Proceso son pisoteados en la carrera hacia una acción percibida como justa. Y, de hecho, incluso en aquellos casos en los que el resultado final puede ser correcto y deseable, pisotear el proceso también pisotea importantes derechos de los contratistas... y las preciosas relaciones entre la OFCCP y la comunidad de contratistas construidas a lo largo de décadas.

OFCCP puntuó el año con muchos desarrollos de política emocionantes y reflexivos, incluyendo al menos estas acciones importantes:

• sustituyó la llamada "Directiva ACM" (que la OFCCP había retirado el 2 de diciembre de 2010) por la llamada "Directiva ACE" ("Active Case Enforcement") y, por lo tanto, permite a los investigadores de la OFCCP (a partir del 1 de enero de 2011) ir "in situ" en las auditorías de suministros y servicios siempre que lo deseen y ya no después de una conclusión preliminar de que la presentación de la auditoría de escritorio del contratista reveló una violación prima facie de una o más de las regulaciones de la OFCCP;
• desplegó (a partir de enero), sin previo aviso a la comunidad de contratistas ni aprobación de la OMB, nuevos procedimientos de auditoría para los contratistas de suministros y servicios, centrándose en gran medida en la compensación que los contratistas pagan a sus empleados (y marcando el comienzo, esencialmente, de los mismos cambios que la OFCCP más tarde pediría permiso a la OMB para inaugurar como parte de la revisión de la carta de programación de auditorías de contratistas de suministros y servicios de la OFCCP, aún no aprobada por la OMB en el momento de escribir este artículo, como se señala más adelante);
• desplegó (a partir de enero), sin previo aviso a la comunidad de contratistas ni aprobación de la OMB, nuevos procedimientos de auditoría para los contratistas de suministros y servicios, desmantelando básicamente el "proceso de revisión por niveles" de la Administración Clinton al trasladar a la fase de "auditoría documental" de las auditorías muchas acciones de investigación que antes se realizaban durante la fase "in situ" de la auditoría, más tardía y más protegida de la intimidad;
• Sin previo aviso ni comentario por parte de la comunidad de contratistas, la OFCCP comenzó en enero a considerar repentinamente insuficientes los esfuerzos de "divulgación" requeridos por el Plan de Acción Afirmativa del contratista hacia las comunidades de discapacitados y veteranos protegidos, a pesar de que las administraciones Clinton y Bush habían aprobado los mismos esfuerzos de divulgación que el contratista había estado llevando a cabo durante casi dos décadas;
• durante todo el año una mayor "cooperación interinstitucional" con la EEOC, el Departamento de Justicia y otros organismos del Departamento de Trabajo (ninguna de las cuales se ha materializado hasta ahora ni ha alterado las operaciones existentes de la OFCCP o de los contratistas);
• cambió silenciosamente la política de comunicados de prensa de la OFCCP para (a) publicitar de forma mucho más agresiva acuerdos cada vez de menor valor en dólares, victorias en litigios de la Oficina del Procurador e incluso la presentación de nuevas denuncias, y (b) cambió el tono de los comunicados de prensa de la OFCCP para hacerlos duros y vituperantes;
• contrató a nuevos Oficiales de Cumplimiento (MUCHOS de ellos) para devolver el tamaño de la plantilla de la OFCCP al nivel de dotación de personal del último año de la Administración Clinton, incluso mientras la producción de auditorías de la OFCCP y los cobros de salarios atrasados caían por debajo de los de la OFCCP más pequeña de la Administración Bush;
• propuso controvertidos reglamentos VEVRAA provocando preocupaciones de la comunidad de contratistas sobre la carga, el coste, la utilidad y la sabiduría de los llamados "puntos de referencia" para los Veteranos Protegidos, incluso mientras engendra apoyo para hacer algo positivo para los Veteranos Protegidos (26 de abril de 2011);
• solicitó (en agosto) la autorización y el permiso de la OMB para publicar una nueva "carta de programación" para iniciar las auditorías de suministros y servicios, que incluía una "lista detallada" adjunta muy revisada en la que se recogían todos los datos sobre la remuneración de los "empleados" de un contratista, datos que, no obstante, la OFCCP ya había estado recopilando de forma rutinaria y casi uniforme durante la fase de auditoría documental de las auditorías desde enero, incluso en ausencia del permiso de la OMB para hacerlo (la nueva carta de programación para los contratistas de suministros y servicios todavía no se ha aprobado ni se está utilizando en el momento de redactar este informe);
• solicitó discretamente (en agosto) a la OMB autoridad y permiso para publicar una nueva "Carta de programación" para iniciar las auditorías de los contratistas de la construcción (la OMB aprobó una nueva carta que la OFCCP puso en uso a partir del 31/12/11);
• publicó un "Aviso anticipado de propuesta de reglamentación para inaugurar una denominada "Herramienta de recopilación de datos sobre compensación" (10 de agosto de 2011); y
• propuso una controvertida normativa de la Sección 503 que suscitó la preocupación de la comunidad de contratistas por la carga, el coste, la utilidad y la sensatez de una cuota de contratación del 7% para los discapacitados, aun engendrando apoyo para hacer algo positivo por los discapacitados (9 de diciembre de 2011).

A lo largo del año, la OFCCP se retrasó (como todas las Administraciones de la OFCCP antes de ésta) en las "fechas de entrega" de sus iniciativas políticas prometidas. Esta Administración está corriendo mucho más tarde y más lento que las administraciones anteriores (por lo general hay un retraso de 4-6 meses entre la fecha de entrega prometida y la fecha de entrega real en esta Administración), sobre todo porque ha mordido mucho que masticar, es (todavía) falta de personal en Washington DC (en mi opinión) y tiene muchos nuevos empleados todavía tratando de descubrir cómo navegar por los pasillos verdaderamente y siempre confusos del gobierno. Así, la OFCCP también anunció en 2011 las siguientes iniciativas políticas que, de hecho, no se produjeron en 2011, pero que, no obstante, están en proyecto (y de las que no he hablado ya más arriba):

• una prometida Notificación de Propuesta de Reglamentación que actualice la normativa de la OFCCP sobre contratistas de la construcción, de 34 años de antigüedad (prometida para su publicación en el Registro Federal "a más tardar" en noviembre de 2011, pero aún no publicada en el momento de redactar este artículo);
• una revisión prometida (prevista para "el otoño" de 2011 y que se publicará "de forma inminente") del venerable Manual de Cumplimiento de 1988 de la OFCCP (y su colección de docenas de directivas anteriores al procesamiento de textos y a Internet, que hoy en día podrían editarse sin problemas en un on-Manual en lugar de editarse mediante la acumulación de documentos que eliminan páginas y líneas seleccionadas por referencia al Manual de hace 24 años); Y
• una revisión prometida (que se publicará "antes" de febrero de 2012, lo que significa, en el mejor de los casos, en verano de 2012) de la Notificación de Propuesta de Normativa que actualiza la normativa sobre discriminación por razón de sexo de la OFCCP, de casi 40 años de antigüedad (que aún no considera ilegal la discriminación por embarazo).

En general, 2011 fue un año muy ambicioso para las iniciativas políticas en la OFCCP, como se puede ver en las listas anteriores, y fue el año del mayor cambio de funcionamiento de la OFCCP en su historia. La frenética actividad política de la OFCCP en 2011 superó incluso la actividad de la Administración Carter en los años posteriores a la "consolidación" el 1 de octubre de 1978 de 11 agencias federales en la entonces "OFCC" ("Oficina de Cumplimiento de Contratos Federales") y formando lo que hoy llamamos la OFCCP ("Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales"). Lo que se ha perdido este año, sin embargo, es la confianza que muchos contratistas federales tenían en que la OFCCP les anunciaría los cambios de política con transparencia y les haría participar en un debate activo sobre los pros y los contras de proceder en nuevas direcciones, como suele hacer cada nuevo Director de la OFCCP. Los contratistas también se sorprendieron de que la OFCCP siga manteniendo en secreto una Directiva del 4 de junio de 2010 que modifica las auditorías de los contratistas de suministros y servicios de una manera que les impone grandes costes para defender la remuneración pagada a, literalmente, todos los empleados de las instalaciones del contratista objeto de auditoría. Tanto el sigilo de la actividad como los elevados costes derivados de este nuevo estilo de auditorías de "compensación de arrastre" han preocupado y ofendido profundamente a la comunidad de contratistas. Por término medio, las auditorías de arrastre de compensación de la OFCCP cuestan ahora a los contratistas entre 30.000 y 50.000 dólares más que en el pasado inmediato para defender auditorías ordinarias no problemáticas.

Además, las estimaciones de "costes de cumplimiento" de la OFCCP para sus normativas VEVRAA y (recientemente) Sección 503 han "rasgado el tejido" de la confianza y la credibilidad dentro de la comunidad de contratistas. Los contratistas han recibido con incredulidad, fundiéndose en ira y consternación, las estimaciones de costes de la OFCCP de 407 dólares por contratista para cumplir con los cambios VEVRAA propuestos y 473 dólares por establecimiento contratista para cumplir con los cambios de la Sección 503 propuestos por la OFCCP. Pocas veces he visto mi servidor de correo electrónico y mi buzón de voz llenarse con tantas consultas de contratistas ejercientes como en reacción a la publicación por parte de la OFCCP de estos costes de cumplimiento previstos. La posible excepción a esta afirmación podrían haber sido los esfuerzos de la Administración Clinton para imponer la Encuesta EO a todos los contratistas. Muchos contratistas han llegado a la conclusión de que, o bien la OFCCP está distorsionando los costes reales o es terriblemente ingenua acerca de los verdaderos costes de cumplimiento del sector privado. Creo que la explicación en realidad se encuentra en una tercera dirección: las agencias federales, y la OFCCP no es diferente, se han acostumbrado en los últimos 20 años a alimentar a la OMB con cifras de costes pábulo aceptables para la OMB en lugar de estimar los verdaderos costes de regulación de la forma en que un contador de costes los mediría. Y, durante décadas, esto ha sido suficiente. Pero ahora, en una economía en crisis, los contratistas no están tan dispuestos a simplemente "mirar hacia otro lado" y aceptar acríticamente el pábulo OFCCP está tratando de alimentar al público. Y echando más leña al fuego, los contratistas, casi en su totalidad, no ven el valor de ninguno de los dos conjuntos de reglamentos propuestos. Como resultado, los costes exorbitantes que los contratistas han calculado para cumplirlas parecen innecesarios y parecen dinero malgastado. Unas propuestas más convincentes podrían haber conseguido que la OFCCP fuera más tolerante con sus costes, pero la colisión de los elevados costes percibidos en una economía en recesión y unas propuestas que no son convincentes para abordar el reto han dejado a los contratistas de mal humor con respecto a la OFCCP en los albores del nuevo año.

Así pues, abróchense los cinturones para otro año emocionante en la OFCCP. La agencia aún no ha terminado con su ambiciosa agenda política, ya que muchas iniciativas de 2011 serán definitivas y otras prometidas llegarán (eventualmente) a buen término. Y, es un año de elecciones... lo que conduce a un momento interesante.

PREDICCIÓN 1: OFCCP llevará las regulaciones propuestas VEVRAA a final en las semanas antes de las elecciones presidenciales de noviembre.

PREDICCIÓN 2: Si el Presidente Obama pierde en noviembre, la OFCCP publicará su reglamento de la Sección 503 en diciembre. Si el Presidente gana la reelección en noviembre, la OFCCP se relajará, se tomará su tiempo y publicará la normativa de la Sección 503 en su versión final en el invierno de 2013 (y en ausencia del control republicano de ambas cámaras del Congreso).

¡DISFRUTA del viaje en 2012! Gracias. John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.