En las auditorías de la OFCCP, el mayor riesgo de encontrar una discriminación «oculta» que suponga una gran suma de dinero siempre ha sido, y sigue siendo, el análisis del impacto adverso desde la solicitud hasta la contratación. A pesar de toda la atención mediática reciente en torno al mayor interés de la Agencia por detectar y erradicar la discriminación salarial, las reclamaciones por no contratación siguen siendo el «pan de cada día» de la Agencia.

Una de las razones es que puede resultar muy difícil explicar (es decir, defender) las decisiones de contratación tomadas hace varios meses, o incluso años. La OFCCP sabe que muchos empleadores reciben demasiadas solicitudes como para poder documentar de forma exhaustiva por qué cada candidato quedó fuera del proceso de contratación, que es precisamente lo que hay que hacer para defender una decisión de contratación. Por ejemplo, ¿puede afirmar que dispone de todas las notas de sus reclutadores de las entrevistas a candidatos que se realizaron en 2015? ¿Y en 2014? ¿O en 2013?

Ahí es donde entran en juego los códigos de disposición. Los códigos de disposición son breves explicaciones de por qué los candidatos quedaron fuera del proceso de contratación y se almacenan en los sistemas de seguimiento de candidatos. Como registros históricos, los códigos de disposición pueden ser una herramienta poderosa para contrarrestar lo que sugieren los análisis estadísticos. Pero eso no es todo lo que hacen. Cuando se construyen adecuadamente, los códigos de disposición pueden influir en los propios análisis estadísticos... gracias a la Norma sobre Candidatos por Internet (la «Norma»).

Por ejemplo, un contratista puede tener una bandera estadística en un puesto que es notoriamente difícil de cubrir con mujeres y que actualmente no cuenta con representación femenina. Si los códigos de disposición son estratégicos y coherentes, el contratista puede demostrar que las candidatas no eran «solicitantes» según la norma porque simplemente no estaban cualificadas, rechazaron ofertas de empleo o se retiraron del proceso de selección. Si no son «solicitantes», entonces no deben incluirse en un análisis de impacto adverso sobre los solicitantes para la contratación.

Eliminar estratégicamente a los no solicitantes de los análisis de impacto adverso puede ser una excelente manera de reducir la importancia estadística, especialmente teniendo en cuenta el fenómeno de «los números grandes son malos números» (es decir, cuanto mayor es el tamaño del grupo, más posibilidades hay de que se desarrolle una tendencia estadística). Pero incluso si estas candidatas fueran «solicitantes», los códigos de disposición adecuados deberían reflejar que su rechazo se debió a razones legítimas, lo cual es muy valioso en caso de que los empleados que participaron en la decisión de contratación (o rechazo) abandonen la empresa antes de que comience la auditoría.

El reciente caso OFCCP contra Bank of America, ARB n.º 13-099, ALJ n.º 1997-OFC-016, es un recordatorio oportuno de la importancia de los códigos de disposición. En abril, más de dos décadas después de que comenzara la revisión de cumplimiento de la OFCCP del Bank of America («BOA»), la Junta de Revisión Administrativa («ARB») del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos confirmó en gran medida una decisión inferior que determinaba la existencia de discriminación en la contratación de solicitantes afroamericanos. El núcleo de este caso era el uso, y el presunto uso indebido, de los códigos de disposición. Al explicar su fallo, la ARB proporcionó una valiosa perspectiva sobre cómo se pueden y se deben utilizar los códigos de disposición.

LOS CÓDIGOS DE DISPOSICIÓN NO AYUDARON AL BANCO DE AMÉRICA A REFUTAR LAS MALAS ESTADÍSTICAS

En Bank of America, los análisis estadísticos del proceso de contratación del contratista mostraron que los afroamericanos eran desfavorecidos en el proceso de contratación, en ocasiones por más de seis desviaciones estándar. «En efecto, BOA admite que las pruebas estadísticas no son buenas y, por lo tanto, este caso no es un caso en el que una versión optimista de las estadísticas compita con una versión preocupante; todas las versiones son preocupantes». Bank of America, ARB n.º 13-099, ALJ n.º 1997-OFC-016, en la página 15.

Bank of America se basó en sus códigos de disposición y en las pruebas justificativas para intentar demostrar que no se basaba en la raza en su proceso de contratación. Sin embargo, por desgracia para Bank of America, dos de sus códigos de disposición, «RH» (descalificado por incompatibilidad de horarios) y «RC» (descalificado por comprobación de solvencia crediticia), dieron lugar a la exclusión de afroamericanos en una proporción estadísticamente significativa mayor que la de otros grupos raciales.

Tras una «batalla de expertos», el tribunal inferior rechazó el argumento del Bank of America porque consideró que los códigos de disposición se aplicaban de manera inconsistente y discriminatoria. La ARB confirmó esta resolución.

LO QUE PODEMOS APRENDER DEL BANCO DE AMÉRICA

Cuando se da un caso como el del Bank of America, es importante considerar cómo se comportarían sus sistemas ante un escrutinio similar.

1. ¿Son útiles sus códigos de disposición?

Puede que no haya nada malo en descalificar a los candidatos a puestos bancarios que no pueden trabajar las horas requeridas o que tienen un historial crediticio deficiente, como argumentó Bank of America que hacía al utilizar los códigos de disposición «RH» y «RC». Sin embargo, la ARB parecía querer códigos más específicos y menos crípticos. Dado que las desviaciones estándar eran tan significativas en este caso, la ARB examinó minuciosamente los motivos de Bank of America para no seleccionar a los candidatos, pero consideró que los códigos de disposición «RH» y «RC» eran ambiguos.

En el mejor de los casos, si fuera necesario justificar una decisión de contratación, los códigos de disposición estratégicos proporcionarán pruebas contemporáneas de lo que pensaba el reclutador o entrevistador y la base de la decisión. Recuerde que entre el momento en que el reclutador o el responsable de contratación introduce el código de disposición y el momento en que son inspeccionados por la OFCCP o un tribunal, pueden haber pasado años; en el caso del Bank of America, las decisiones de contratación se tomaron hace más de 20 años. En resumen, los códigos de disposición deben ser lo suficientemente claros como para contar la historia por sí mismos.

Los mejores códigos logran ese delicado equilibrio entre ser lo suficientemente específicos como para transmitir «lo que sucedió» y no ser tan específicos como para que los reclutadores y los gerentes de contratación se sientan abrumados por demasiadas opciones.

En concreto, los códigos de disposición estratégica deben incluir tanto el «cuándo» como el «por qué» de la decisión: ¿Cuándo (o en qué etapa) el candidato quedó fuera del proceso de contratación (por ejemplo, selección, pruebas y entrevista)? Y por qué no avanzó el candidato?

A continuación se muestran algunos ejemplos de códigos estratégicos:

• Fase de preselección: no considerado
• Etapa de selección: no cumple los requisitos básicos (educación)
• Fase de entrevista: candidato retirado.
• Fase de entrevista: habilidades de comunicación deficientes.
• Fase de oferta: el candidato rechazó la oferta debido a la ubicación.

La idea general es proporcionar claridad y certeza sobre la decisión, sin explicaciones excesivamente largas que podrían resultar contraproducentes. Los mejores códigos logran ese delicado equilibrio entre ser lo suficientemente específicos como para transmitir «lo que sucedió» y no ser tan específicos que los reclutadores y los gerentes de contratación se sientan abrumados por demasiadas opciones.

Los códigos vagos y los códigos que no proporcionan suficiente información no serán útiles para defender las decisiones de contratación. Por ejemplo, «No seleccionado» o «Se ha seleccionado a un candidato más cualificado» no explican nada útil y, de hecho, la OFCCP podría considerarlos una «tapadera» para otra cosa, como la discriminación. Otros códigos inútiles son «entrevistado/seleccionado» o «candidato descalificado», ya que ninguno de ellos explica por qué no se contrató a alguien.

Además, la OFCCP puede estar más dispuesta a aceptar las solicitudes de códigos de disposición tal cual si son inequívocas y se ajustan a los elementos de la Norma sobre solicitantes por Internet. Por ejemplo, «No cumplía los requisitos básicos: educación» puede ser más fácilmente aceptado que «No cualificado». Del mismo modo, «Candidato que se autoexcluyó del proceso: salario demasiado bajo» puede ser más fácilmente aceptado que «Candidato no interesado».

2. ¿Sus gerentes están capacitados para utilizar los códigos de disposición de manera coherente y no discriminatoria?

Aunque las disposiciones estratégicas y claras son importantes, ni siquiera los mejores códigos de disposición del mundo ayudarán a un contratista cuyos empleados no los utilicen correctamente. A lo largo del dictamen del Bank of America, la ARB citó «el uso de» los códigos de disposición como un problema central.

La ARB no encontró «ninguna prueba de que los reclutadores utilizaran criterios para aplicar el código de disposición [«RC»]. De hecho, la ARB escribió que, dado que «BOA no aplicó ningún criterio objetivo que pudiera explicar la gran disparidad en el uso de los códigos por parte de BOA», parecía que los códigos de disposición «RH» y «RC» no eran «más que un código para referirse a los afroamericanos». Bank of America, ARB n.º 13-099, ALJ n.º 1997-OFC-016, en la página 16. En otras palabras, no existían protocolos que el banco pudiera utilizar para explicar por qué los reclutadores utilizaban estos códigos de disposición concretos cuando lo hacían, lo que podría haber arrojado luz sobre por qué los códigos se aplicaban con tanta frecuencia a los afroamericanos.

¿Cuál es la lección que podemos extraer de esto? Es necesario formar periódicamente a los reclutadores, los responsables de contratación y cualquier otra persona encargada de asignar disposiciones para garantizar que los códigos estratégicos que tanto tiempo te ha llevado desarrollar se implementen correctamente. Sin orientación y protocolos establecidos, todo tu arduo trabajo en esos códigos puede ser en vano.

Dicha formación debe:

• Explicar no solo qué significa cada disposición, sino también en qué circunstancias se aplicaría cada una.
• Discuta por qué es fundamental la precisión al asignarlos: esta información podría convertirse en prueba en futuras investigaciones gubernamentales.
• desalentar el uso de códigos de disposición «genéricos» que puedan tentar a los gerentes a utilizar por defecto un solo código para un grupo de personas aparentemente similares; y,
• Haga hincapié en que el código de disposición seleccionado debe reflejar únicamente las cualificaciones profesionales del candidato y no su pertenencia a una clase protegida.

3. Realizar una autoauditoría

Para garantizar que las prácticas de disposición actuales de su empresa mitiguen el riesgo, en lugar de generarlo, considere la posibilidad de realizar auditorías internas periódicas. Los empleadores deben revisar periódicamente sus códigos de disposición para asegurarse de que no cumplan los criterios mencionados anteriormente, pero que sigan teniendo sentido para la organización. Por ejemplo, si ya no utiliza una prueba previa al empleo, probablemente ya no necesite un código de disposición que diga algo como «Prueba fallida».

Los empleadores también deben examinar cómo se utilizan realmente los códigos. Por ejemplo, se puede analizar de forma proactiva el uso de los códigos de disposición individuales para detectar posibles efectos adversos (preferiblemente, bajo el privilegio abogado-cliente) con el fin de evitar una situación como la del Bank of America dentro de 20 años. Otra idea es recopilar datos sobre la frecuencia con la que se utiliza cada código para investigar si algunos se están utilizando en exceso como comodín o si algunos pueden haber dejado de ser relevantes para la organización y solo añaden confusión a un proceso ya de por sí demasiado detallado.

Por último, los empleadores deben revisar periódicamente sus materiales de formación y volver a formar a sus formadores.

CONCLUSIÓN

Si algo nos ha enseñado Bank of America es que los empleadores deben prestar atención a sus códigos de disposición. La buena noticia es que los códigos de disposición pueden resultar muy útiles para los empleadores a la hora de reducir la posibilidad de que se les acuse de discriminación, incluso ante pruebas estadísticas contundentes.

Existen muchas razones no discriminatorias para no seleccionar a un candidato. Los códigos de disposición que documentan esas razones pueden ser pruebas útiles cuando hay indicadores estadísticos. Los empleadores que desarrollan códigos de disposición estratégicos, los aplican correctamente y auditan periódicamente sus procesos para garantizar el cumplimiento continuo pueden sentar una base sólida para presentar pruebas sólidas cuando la OFCCP comience a hacer preguntas.

Para analizar las mejores prácticas relacionadas con sus códigos de disposición estratégica, o para obtener más información sobre la igualdad salarial, el cumplimiento de la OFCCP y la defensa en auditorías, póngase en contacto con Scott Pechaitis en el 303-876-2201 o en [email protected], o con Chris Patrick en el 303-876-2202 o en [email protected].

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