En 2014 se ha escrito y debatido mucho sobre el renovado interés de la OFCCP (Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales) por la «teoría de la orientación», que la agencia reintrodujo en la Directiva 307. Aunque los detractores de la OFCCP han aceptado que la teoría de la orientación es adecuada para las reclamaciones de selección, siguen considerando que su aplicación a las reclamaciones de compensación es, en el mejor de los casos, inadecuada. No obstante, la OFCCP ha utilizado esta teoría con éxito y eficacia en casos de compensación contra contratistas federales.
La teoría de la dirección encaja perfectamente con la actual agenda de reducción de la brecha salarial de la OFCCP. Se cree que la brecha salarial general entre hombres y mujeres (a nivel social) se ve afectada sustancialmente por la diferencia salarial entre los distintos puestos de trabajo con diferentes niveles de concentración de hombres y mujeres (los hombres tienden a concentrarse más en puestos de trabajo mejor remunerados) que por la discriminación contra las mujeres dentro de las mismas categorías laborales. Existe un debate general entre los economistas laborales y los sociólogos sobre las causas de la brecha salarial. Si los hombres y las mujeres realmente toman decisiones diferentes en cuanto a la ocupación, el cuidado de los hijos y el compromiso con la fuerza laboral, entonces sería difícil atribuir cualquier responsabilidad por las diferencias salariales a los contratistas y empleadores en general. Sin embargo, si los contratistas están interfiriendo en esas decisiones, es decir, «orientando» efectivamente a las mujeres hacia puestos de trabajo peor remunerados, entonces la OFCCP dispone ahora de una herramienta que puede frenar e incluso responsabilizar a esos contratistas.
Las condiciones previas de la teoría de la dirección
Antes de que la OFCCP pueda presentar una reclamación basada en la teoría de la manipulación en la remuneración o en la selección, deben cumplirse dos condiciones previas:
- El contratista debe canalizar a los empleados y/o solicitantes hacia determinados puestos de trabajo. Por ejemplo, esta canalización se produce cuando un contratista no publica las vacantes internas, sino que se basa en la discreción de sus directivos para ascender a los empleados, o publica puestos de trabajo utilizando solicitudes amplias que agrupan varios puestos (por ejemplo, solicitudes padre-hijo, solicitudes de campaña), dejando en manos de la dirección la decisión final de asignar a un empleado o solicitante a un puesto específico, o de trasladar a los solicitantes o empleados entre solicitudes. De hecho, cuando la elección y la decisión de solicitar un puesto específico se le quita al solicitante o al empleado y, en cambio, se convierte en parte de la decisión de asignación del empleador, generalmente se cumple esta primera condición previa. Queda por ver si la OFCCP se limitará a los casos de canalización u orientación basados en estereotipos y prejuicios de género, étnicos o raciales (es decir, que reflejen una discriminación intencionada) o si incluirá casos de procesos, prácticas y políticas aparentemente neutrales que parecen orientar a los empleados o solicitantes de manera desproporcionada hacia determinados puestos de trabajo en función de su raza, etnia o género, incluso en ausencia de intención.
- El resultado o el efecto de la canalización o dirección por parte del contratista es una falta de diversidad en sus puestos de trabajo. Las decisiones de colocación del contratista dan lugar a puestos de trabajo segregados o ocupados predominantemente por empleados de un género, raza o grupo étnico específicos, y existen diferencias salariales entre los distintos puestos de trabajo que fueron objeto de las decisiones de colocación del empleador. La OFCCP no necesita necesariamente constatar una infrautilización para satisfacer esta segunda condición previa; esta puede cumplirse en puestos de trabajo sin objetivos de colocación. Queda por ver si la OFCCP puede inferir la intención a partir de estadísticas que muestran una fuerte concentración de grupos de género, raza o etnia en determinados puestos de trabajo.
Un ejemplo simplista que la OFCCP proporcionó en la Directiva 307 es la falta de diversidad en el puesto de panadero (dominado por mujeres) y el de carnicero (dominado por hombres) en la tienda de comestibles, como resultado de las decisiones de colocación del empleador, que asigna a los hombres de manera desproporcionada a los puestos mejor remunerados en la sección de carne y a las mujeres a los puestos peor remunerados en la sección de panadería. No importa si una sola carnicera, o todas las carniceras, ganan lo mismo que sus compañeros carniceros. Lo que importa aquí es que los carniceros como grupo (predominantemente hombres) ganan en promedio más que los panaderos como grupo (predominantemente mujeres).
La teoría de la dirección en la selección
Consideremos el caso hipotético de un empleador que orienta a los candidatos masculinos hacia el puesto A y a las candidatas femeninas hacia el puesto B. En lo que respecta a la selección, cabría esperar lo siguiente:
- La tasa de selección de los candidatos masculinos para el puesto A es significativamente superior a la tasa de selección de las candidatas femeninas; y
- La tasa de selección de las candidatas para el puesto B es significativamente superior a la tasa de selección de los candidatos masculinos.
En consecuencia, la OFCCP presentará una demanda por discriminación en la selección de mujeres para el puesto A y una demanda por discriminación en la selección de hombres para el puesto B. Dado que el proceso de selección del puesto A y el proceso de selección del puesto B se analizan por separado, las víctimas son tanto hombres como mujeres que fueron rechazados para ambos puestos.
La teoría de la dirección en la compensación
Supongamos que el puesto A paga 30 dólares por hora y el puesto B paga 15 dólares por hora, y que el puesto A y el puesto B son dos puestos diferentes. La OFCCP debe establecer primero que la mayoría de los titulares (no necesariamente todos) del puesto A son hombres y que la mayoría de los titulares del puesto B son mujeres, y que esta diferencia en la concentración es consecuencia de la orientación, canalización o estereotipación del empleador. La OFCCP ahora puede dar un salto que eludirá la norma legal de comparar «igual salario por igual trabajo» y, en su lugar, comparará el salario medio entre los titulares del puesto A y del puesto B (dos puestos totalmente diferentes). Si existe una diferencia en el salario medio entre el puesto A y el puesto B, la OFCCP presentará una demanda por discriminación salarial basada en la teoría de la orientación. La teoría de la orientación, aunque aborda las mismas desigualdades que intentaba abordar la «teoría del valor comparable», es una teoría más viable para imputar la responsabilidad al empleador que la teoría de la responsabilidad del «valor comparable», que fue desacreditada por los tribunales.
En el caso de la indemnización, la OFCCP calculará los daños económicos (salarios atrasados) basándose en el número de mujeres cualificadas para desempeñar el trabajo A, pero que fueron orientadas hacia el trabajo B, multiplicado por los años de servicio y por la diferencia salarial entre el trabajo A y el trabajo B (10 dólares por hora). Las víctimas en la reclamación de indemnización no son los hombres contratados, rechazados u orientados hacia el trabajo A, sino solo las mujeres orientadas (contratadas o ascendidas) hacia el trabajo B. La teoría de la orientación en la indemnización produce víctimas de un solo grupo demográfico, lo que difiere del caso de selección, en el que las víctimas son tanto los solicitantes masculinos como los femeninos que no han tenido éxito.
Defensa de los contratistas en un caso de dirección
Cuando un contratista tiene puestos de trabajo segregados o agrupados por género, origen étnico o raza, llamará la atención de la OFCCP durante una auditoría. A continuación, el responsable de cumplimiento preguntará si la elección de la ubicación o la asignación fue ejercida de forma unilateral o abrumadora por el contratista y también revisará el nivel salarial de los puestos afectados. En estas condiciones, existe un alto riesgo de enfrentarse a acusaciones de discriminación en la selección y la remuneración en virtud de la teoría de la dirección.
Los contratistas pueden defenderse contra las acusaciones de manipulación tratando de demostrar que la segregación o concentración de funciones fue resultado de las elecciones de los solicitantes y empleados, y que los contratistas no influyeron en dichas elecciones. Para respaldar sus argumentos, los contratistas podrían presentar pruebas de que sus ofertas de empleo estaban abiertas a todo el mundo y que el flujo de solicitantes demuestra que solo unas pocas mujeres (por ejemplo) o ninguna solicitaron esos puestos dominados por hombres. Esta defensa se verá mermada cuando el contratista no publique ofertas de empleo o cuando permita a sus reclutadores trasladar a los solicitantes o empleados entre puestos vacantes, etc. Cualquier proceso o práctica del contratista que elimine parcial o totalmente la elección de «las manos» del empleado o del solicitante y la ponga directamente en «las manos» del empleador impedirá esta importante y eficaz defensa contra la manipulación.
Si un contratista pierde la primera ronda porque orienta a sus empleados y solicitantes hacia determinados puestos de trabajo, debe recurrir a la segunda línea de defensa y obligar a la OFCCP a demostrar su intención. La OFCCP tiene que presentar pruebas de sesgo o estereotipos que motivaron la decisión del contratista de orientar, canalizar o asignar a sus solicitantes y/o empleados.
Creemos que la OFCCP se centrará en los casos en los que los contratistas orientan directamente a los empleados y solicitantes hacia determinados puestos en función de su género, raza u origen étnico. Es poco probable que la OFCCP persiga los casos basados en una orientación indirecta, como ocurre cuando los contratistas no ofrecen políticas y programas compatibles con la conciliación de la vida laboral y familiar.
Conclusión
Desafortunadamente, muchos críticos de la OFCCP se mostraron muy desdeñosos al comentar las aplicaciones de la teoría de la orientación en materia de remuneración. Desde el punto de vista de la OFCCP, la teoría de la orientación tiene más potencial y rentabilidad en los casos de remuneración que en los de selección. La teoría de la orientación es una herramienta viable e inteligente para abordar la causa más importante de la brecha salarial. En comparación con la vaguedad de la teoría del «valor comparable», la responsabilidad individual de cada empleador en virtud de la teoría de la orientación debe ser demostrada por la OFCCP caso por caso. La teoría de la orientación en materia de remuneración tiene una aplicación y unas implicaciones potencialmente amplias, ya que puede aplicarse a todos los niveles de trabajo de una organización, incluidos los puestos de alto nivel, siempre que los puestos tengan un nivel significativo de segregación/concentración y el empleador tenga cierta responsabilidad por esos efectos. Hasta ahora, la OFCCP ha aplicado la teoría de la orientación a los puestos de nivel inicial; sin embargo, no hay nada que impida a la OFCCP aplicarla a los puestos ejecutivos o combinar la teoría de la orientación con un análisis del tipo «techo de cristal».
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
