Una visión privilegiada de la negociación con la OFCCP

La mayoría de las denuncias ante la OFCCP se resuelven mediante negociación. Las negociaciones a nivel de la agencia suelen concluir con la firma de un acuerdo de conciliación. El objetivo de este artículo es guiarle a través del proceso de negociación en caso de que esté considerando esta opción para resolver asuntos con la OFCCP.

¿Por qué conciliar?

• Usted está de acuerdo con la OFCCP en que ha infringido la ley. [Es raro obtener tal concesión. Se admiten algunas infracciones técnicas, pero incluso en el caso de infracciones técnicas claras, algunas empresas solicitan cláusulas de no admisión (declaraciones que indican que la empresa niega haber cometido ninguna infracción) en sus acuerdos. La OFCCP no está a favor de las cláusulas de no admisión en las infracciones técnicas].
• Usted calcula que el costo de la conciliación será significativamente menor que el costo del litigio, incluso si gana el caso. Incluso ganar su caso con la OFCCP puede ser costoso, al igual que las evaluaciones de cumplimiento prolongadas.
• Preferirías dedicar tu tiempo y energía a corregir los procesos que dieron lugar a las acusaciones en lugar de pelear con la OFCCP.
• Usted es consciente de que tiene otros problemas de cumplimiento aún sin identificar y desea minimizar el tiempo que la OFCCP dedica a examinar su caso.
• Tu caso lleva abierto mucho tiempo, los testigos ya no están disponibles, puede ser difícil encontrar a las víctimas y solo quieres cerrarlo.

¿Por qué podrías decidir no conciliar?

• No está de acuerdo con la alegación por principios y no puede llegar a un acuerdo aceptable en la conciliación.
• Usted cree que la conciliación puede sentar un precedente costoso o expansivo con el que no puede vivir ahora ni en el futuro.
• Usted cree que ganará el litigio o que este tendrá un coste prácticamente igual o inferior al de la conciliación.
• Usted cree que podría obtener un mejor acuerdo de la Oficina del Fiscal a medida que el caso avanza hacia el litigio, o cree que las desviaciones estándar son tan bajas que es poco probable que el Fiscal siga adelante con el litigio.

¿Qué ocurre si decides optar por la conciliación?

• El proceso de conciliación puede variar ligeramente de una región a otra. Algunas regiones pueden permitir que el responsable de cumplimiento inicie las conversaciones de conciliación. Otras regiones solo permiten que los gerentes, los subdirectores de distrito o los directores de distrito inicien las conversaciones de conciliación. Una vez que reciba su Notificación de infracciones, se le invita a notificar a la agencia, normalmente en un plazo de 5 días, si está interesado en resolver las infracciones mediante conciliación.
• A menudo, la OFCCP celebrará una reunión para guiarle a través del proceso de negociación. En esta reunión, la OFCCP explicará los principios generales de compensación que rigen el proceso de negociación y explicará la estructura del acuerdo de conciliación. En general, la primera parte del acuerdo de conciliación, denominada «disposiciones generales», no está abierta a negociación, con la excepción de la inclusión de una cláusula de no admisión. El Manual de Cumplimiento de la OFCCP proporciona el texto que se debe utilizar si se negocia una cláusula de no admisión en el acuerdo. No se sorprenda si no hay mucha flexibilidad en la redacción de la cláusula de no admisión. Por lo general, se ajusta bastante al texto recomendado.
• La segunda parte del acuerdo de conciliación, denominada «disposiciones específicas», ofrece la primera oportunidad real de negociar los términos. La tercera parte del acuerdo establece las disposiciones relativas a la presentación de informes. Estas pueden negociarse hasta cierto punto, pero por lo general no son objeto de mucho debate, ya que esta sección se refiere principalmente a las fechas de presentación de los distintos informes y al contenido que deben tener.
• Por lo general, la agencia proporcionará un primer borrador del acuerdo de conciliación para que el contratista lo considere. Es posible que se permita al contratista presentar un primer borrador, pero la mayoría de los contratistas prefieren ver qué es lo que busca la agencia antes de responder con una propuesta de acuerdo de conciliación. Si usted presenta un borrador de acuerdo de conciliación y este ofrece más de lo que la agencia habría solicitado, es posible que la agencia no se incline a informarle de ello. Es posible que simplemente utilice su oferta como punto de partida y vaya subiendo. Sin duda, le informará si su oferta es inadecuada.
• El borrador del acuerdo de conciliación proporcionado por la agencia puede incluir o no el importe de la indemnización en dólares. Si la agencia está esperando información adicional sobre la indemnización para calcularla o si aún no ha completado el cálculo, puede proporcionar las condiciones no monetarias para que las negociaciones puedan comenzar. La mayor parte del texto del acuerdo de conciliación simplemente reproduce el texto normativo y le exige que se comprometa a cumplir con la normativa. Se trata de cosas que usted está obligado a hacer de todos modos. La parte fundamental del acuerdo es la declaración de la infracción por discriminación en las disposiciones específicas y las indemnizaciones para corregir dicha infracción.

¿Qué áreas son más negociables?

• Mitigación: Las víctimas de discriminación laboral tienen la obligación de realizar un esfuerzo razonable para conseguir un empleo comparable. El dinero que la víctima podría haber ganado si hubiera realizado este esfuerzo es lo que la agencia denomina «mitigación». La OFCCP solía calcular de forma rutinaria el importe de la mitigación y deducirlo al calcular su oferta inicial. Bajo la administración actual, se ordenó a las regiones que no restaran el importe de la mitigación de sus ofertas iniciales. Esto se debe a que la mitigación es una defensa afirmativa que el contratista federal tiene la obligación de alegar y demostrar. La OFCCP siempre aceptará la mitigación cuando sea legalmente obligatorio, pero el contratista federal tendrá que calcular el importe de la mitigación y proporcionar una justificación aceptable para la cifra ofrecida. La OFCCP no incluirá las prestaciones por desempleo y similares como parte del importe de la mitigación. Si estuviera dispuesto a averiguar exactamente lo que ganó cada víctima después de no ser contratada por su empresa, la agencia tendría que utilizar estas cantidades exactas. Sin embargo, dado el número de solicitantes en los casos habituales de contratación, esto es demasiado complicado para la mayoría de los contratistas y el riesgo de provocar más problemas potenciales supera los beneficios percibidos en prácticamente todos los casos. Dado que la reparación es básicamente una aproximación de la pérdida de salarios atrasados para la clase, la mayoría de los contratistas idearán una mitigación basada en lo que calculan que la clase habría podido ganar en promedio si hubiera hecho un esfuerzo razonable. Lo importante aquí es recordar que la primera oferta hecha por la agencia no resta nada por mitigación y que usted puede conseguir que la agencia haga esta resta en prácticamente todas las negociaciones. La agencia tenderá a contrarrestar su oferta de mitigación con una cifra basada en el salario mínimo. Esto puede ser razonable o no, dependiendo del calibre de los puestos de trabajo implicados en la infracción. El salario mínimo puede ser un indicador razonable si los puestos de trabajo en cuestión eran de tipo obrero, pero quizá no lo sea si se trataba de puestos de trabajo profesionales bien remunerados. Si algunos de los afectados por la infracción fueron finalmente contratados por su empresa, usted dispone de información sobre sus ingresos posteriores, lo que debería tenerse en cuenta en el análisis de mitigación.
• Dependiendo de la región, es posible que pueda negociar las cifras que constituyen la base de las infracciones. Estas incluyen el número de solicitantes o candidatos que hubo, los cálculos de significación estadística y similares. Como director regional, no consideraba que un caso estuviera listo para la conciliación, al menos a nivel regional, a menos que estas cifras subyacentes ya se hubieran calculado con la oficina del distrito. Es importante que sepa quiénes figuran en la lista de clases afectadas de la OFCCP, quiénes figuran en su lista de solicitantes y a quiénes descartaron y por qué. Si en cualquier momento de la negociación se tiene conocimiento de nueva información relativa a las cifras subyacentes, la agencia está obligada a tener en cuenta esta nueva información, lo quiera o no. Las infracciones solo pueden constatarse cuando realmente existen. Si, por ejemplo, se encuentra una caja de solicitudes perdidas para un puesto que aumenta el número de solicitantes y altera los cálculos de tal manera que se elimina la disparidad estadísticamente significativa, la OFCCP tendrá que tener en cuenta esta nueva prueba. Si es auténtica y no se ve compensada por ningún otro factor, la OFCCP tendrá que reconsiderar la infracción. Si se da esta situación, los casos pueden volver a la oficina del distrito para resolver los problemas de datos si se han elevado a la oficina regional. El resultado puede ser que no haya infracción o que se calcule de forma diferente la infracción si las nuevas pruebas no eliminan por completo las disparidades.
• Es posible que pueda negociar la descripción de la infracción. Esto puede incluir describir las infracciones como alegaciones de la OFCCP o utilizar «clase afectada» en lugar de «víctimas». Los títulos del acuerdo de conciliación pueden estar menos sujetos a negociación que el cuerpo de esas secciones. Yo evitaría cambiar el título «infracción», ya que el acuerdo de conciliación tiene por objeto resolver la notificación de infracciones, no la notificación de presuntas infracciones, pero permitiría el descriptor «presunto» en el cuerpo del párrafo. Los diferentes directores regionales pueden tener diferentes niveles de comodidad con diversas prácticas. Es posible que desee buscar acuerdos de conciliación que hayan firmado anteriormente para identificar el tipo de lenguaje que han acordado en el pasado.
• El cálculo del pago retroactivo casi siempre está abierto a negociación. De hecho, es uno de los temas principales de la conciliación. La OFCCP no suele iniciar las negociaciones con su mejor y última oferta, pero tampoco lo hacen la mayoría de las empresas. Mi filosofía era intentar evitar negociar cómo había llegado a esa cifra y concentrarme en llegar a una cifra con la que ambas partes pudieran estar de acuerdo, aunque tuvieran que justificarla ante sus organizaciones utilizando diferentes argumentos. La metodología no se recoge en el acuerdo de conciliación, solo la cantidad. Dicho esto, al hacer una contraoferta, hay que recordar que la OFCCP tiene que poder justificar la oferta como coherente con el principio de «reparación íntegra», cuyo objetivo es situar a la víctima en la posición en la que se habría encontrado de no haber existido la discriminación. Esto puede hacer que los ajustes en la cifra de mitigación sean más aceptables que las reducciones en la cifra de atrasos salariales desde la perspectiva de la agencia. Según mi experiencia, la Oficina del Abogado estaba más dispuesta a negociar la metodología para llegar a la cifra monetaria. Evitar este tipo de discusiones sobre la metodología me funcionó mejor a nivel de la agencia. Aunque no me interesaba demasiado negociar la metodología, creo que el contratista federal tiene derecho a saber cómo llega la agencia a sus cifras. En las negociaciones, la Región no proporcionaba sus hojas de cálculo porque contenían otra información confidencial, pero sí proporcionaba las cifras utilizadas para llegar a la solución propuesta y explicaba cómo se habían utilizado esas cifras para calcular la solución. Por ejemplo, explicábamos cómo habíamos llegado a lo que habría ganado un miembro representativo de la clase afectada en ausencia de discriminación. Se explicaba la metodología, pero no se debatía. Las contraofertas de la agencia se generaban cambiando algunas de sus hipótesis subyacentes y recalculando. Conclusión: se podrán obtener concesiones en el cálculo inicial de los atrasos salariales.
• Dependiendo de las cifras con las que comience la agencia, es posible que pueda obtener concesiones en el cálculo del tiempo que le habría llevado a un miembro medio de la clase afectada conseguir un empleo comparable. Este plazo es un período durante el cual no se deducirá ninguna mitigación, ya que es probable que incluso una víctima razonablemente diligente tuviera que reiniciar su búsqueda de trabajo después de que usted la rechazara. Probablemente no obtendrá ningún resultado positivo si intenta incluir el tiempo de búsqueda de empleo que utilizó la víctima antes de solicitar su puesto de trabajo. Los contratistas lo intentaron un par de veces, pero la obligación de mitigar no surge hasta después de que se produzca la discriminación. La negociación del tiempo que se tarda en encontrar un empleo comparable suele centrarse en qué cifras son adecuadas para calcular este periodo de tiempo. Asegúrese de comprender cómo llega la agencia a sus cálculos y compruebe si las hipótesis formuladas son las más probables. Es en este punto donde puede encontrar margen para la negociación.

¿Qué áreas son menos negociables?

• La agencia no negociará con la prensa. Los acuerdos sobre la cobertura o el contenido de la prensa no tendrían ningún valor, ya que la agencia no controla a la prensa. Dichos acuerdos serían una mala política pública si funcionaran.
• Por lo general, la agencia no negociará las disposiciones generales, salvo las cláusulas de no admisión mencionadas anteriormente.
• La agencia no negociará acuerdos de exención que sean más amplios que las leyes específicas cubiertas por la OFCCP y relevantes para las infracciones subsanadas por el acuerdo de conciliación. Los acuerdos de exención son acuerdos que los miembros afectados de la clase o las víctimas de discriminación deben firmar para poder participar en la reparación. Estos acuerdos eximen al contratista federal de cualquier otra compensación por estas mismas infracciones en virtud de estas mismas leyes. La mayoría de los acuerdos de exención no tienen ningún valor práctico, ya que no existe causa de acción privada en virtud de las leyes cubiertas por la exención, pero la mayoría de las empresas los quieren de todos modos.

Tendencias en la negociación

• Mayor participación de la Oficina Nacional en las negociaciones. Las regiones se ven cada vez más obligadas a obtener la aprobación de la Oficina Nacional en aspectos de las negociaciones que antes quedaban totalmente a discreción de los directores regionales. Esto ha supuesto tener que ponerse en contacto con la Oficina Nacional varias veces durante el proceso de negociación, especialmente en las negociaciones a nivel de toda la empresa.
• Mayor énfasis en la uniformidad del lenguaje, lo que puede afectar al grado de flexibilidad de las regiones a la hora de negociar los términos del acuerdo.
• Mayor participación de la Oficina del Abogado en las negociaciones a nivel de la agencia.
• Mayor uso de consultores externos en la formulación de soluciones.
• Mayor participación de la Oficina Nacional en la formulación de cálculos y políticas de reparación.
• Mayor participación de los expertos de la Oficina Nacional en las pruebas y las negociaciones sobre indemnizaciones.
• Parece estar surgiendo una postura algo más conflictiva en las negociaciones.

La conciliación seguirá siendo el enfoque más práctico para resolver las Notificaciones de infracción de la OFCCP. Comprender el proceso y las partes involucradas le ayudará en gran medida a garantizar un resultado satisfactorio tanto para usted como para la agencia. Antes de entrar en negociaciones, prepárese bien, averigüe quién será el funcionario encargado de tomar la decisión, revise minuciosamente las acusaciones, especialmente los cálculos y la lógica, revise sus propios registros para ver si hay alguna información nueva relevante y piense en lo que la agencia tendrá que justificar para aceptar su propuesta. Tenga en cuenta estas cosas y sobrevivirá al proceso de negociación.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.