Muchos contratistas federales saben que las Normas definitivas que modifican las regulaciones que implementan la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación les exigen invitar a las personas con discapacidades (IWD) a identificarse durante el proceso de solicitud. Esta solicitud puede realizarse al mismo tiempo que el contratista solicita información relacionada con la raza, el origen étnico y el género. En el caso de los solicitantes que opten por no identificarse, los contratistas deben realizar una identificación visual basada en condiciones claramente visibles (por ejemplo, el solicitante utiliza un bastón, tiene discapacidad auditiva) o en la divulgación (por ejemplo, el solicitante solicita una adaptación razonable antes o durante la entrevista). Sin embargo, esto no es todo. Los contratistas también deben invitar a las personas con discapacidad a identificarse: a) después de la oferta y antes del primer día de trabajo; b) durante el primer año del plan tras la implementación de la nueva normativa; c) cada cinco años a partir de entonces; y d) recordar anualmente a los empleados que pueden actualizar su estado de discapacidad en cualquier momento.
El objetivo declarado por la OFCCP para estos nuevos requisitos es permitir a los contratistas realizar un seguimiento del número de personas con discapacidad que solicitan puestos de trabajo y utilizar esta información para evaluar la eficacia de sus esfuerzos de divulgación y contratación. Con ese fin, los contratistas también deben recopilar y conservar datos sobre la contratación y el empleo de personas con discapacidad y utilizar la información para documentar y actualizar anualmente varias comparaciones cuantitativas relativas al número de personas con discapacidad que solicitan y son contratadas por el contratista. La OFCCP proporcionará un formulario para que los contratistas recopilen y compilen esta información, y ya ha creado un formulario propuesto.
La comunidad de contratistas federales ha estado en estado de alboroto desde que este nuevo requisito se convirtió en una posibilidad. En primer lugar, a los contratistas les preocupa que invitar a las personas con discapacidades a identificarse por sí mismas pueda dar lugar a demandas por presuntas violaciones de la ADA. Anteriormente, los contratistas no solicitaban dicha información precisamente por este motivo. La OFCCP ha obtenido un dictamen de la EEOC en el que se afirma que el cumplimiento de otra ley federal, en particular a la luz de las excepciones de la ADA, que incluyen el cumplimiento de las obligaciones de acción afirmativa, aunque pueda dar lugar a la revelación de la condición de discapacidad de una persona, no puede infringir el título I de la ADA. (Curiosamente, esta carta contradice los comentarios de la comisionada de la EEOC, Victoria Lipnic, en la conferencia anual del National Industry Liaison Group celebrada en julio, en la que opinó que «no podía imaginar» que la EEOC autorizara tal requisito). Una copia de esa carta está disponible aquí. Sin embargo, para muchos contratistas, dicha carta es un pequeño consuelo, si es que lo es. La postura de la EEOC no impide que los solicitantes rechazados o los empleados descontentos aleguen que el contratista utilizó la información sobre su discapacidad para discriminarlos. Incluso si un contratista lograra finalmente que se desestimara dicha reclamación, se vería obligado a invertir una cantidad potencialmente exorbitante de tiempo, dinero y otros recursos para defenderse y conseguir la desestimación.
Por si estas preocupaciones no fueran suficientes, el lenguaje utilizado en el formulario propuesto, disponible aquí, es inconsistente con el de las regulaciones federales, lo que sienta las bases para una mayor confusión, si no agitación. El Grupo Nacional de Enlace con la Industria (NILG) ha revisado el formulario propuesto y, en una carta fechada el 24 de octubre de 2013, ha comunicado sus preocupaciones a la OFCCP. A continuación se enumeran tres de los puntos que el NILG ha señalado en su carta a la OFCCP:
- En las dos primeras secciones del formulario propuesto, la definición de «discapacidad» difiere de la definición legal. La diferencia, aunque sutil, es importante. El NILG, en su carta a la OFCCP, sugirió que el lenguaje del formulario reflejara el de la ley. Del mismo modo, aunque la nueva normativa establece que los contratistas deben invitar a los solicitantes/empleados a identificarse como personas con discapacidad de conformidad con el artículo 41 CFR 60-741.42(a)(1) y (b)(1), así como con el artículo 41 CFR 60-741.42c, el formulario utiliza un lenguaje diferente al que figura en estas normativas. Esta diferencia puede dar lugar a una ampliación o limitación innecesaria e involuntaria de la definición de discapacidad, lo que crea una confusión innecesaria en el proceso. Por lo tanto, NILG ha solicitado que el lenguaje que define «discapacidad» refleje el lenguaje reglamentario.
- El formulario exige a los contratistas que inviten a los empleados a identificarse cada año. Esto es importante porque exige más de lo que exige actualmente la normativa. Según la nueva norma definitiva, los contratistas solo tienen que invitar a los empleados a identificarse el primer año en que el contratista queda sujeto a este requisito y, a partir de entonces, cada cinco años. El NILG ha solicitado que se modifique esta parte del formulario para que se ajuste a los requisitos normativos reales.
- El formulario establece que «la ley federal nos obliga a proporcionar adaptaciones razonables a las personas cualificadas con discapacidades para garantizar la igualdad de oportunidades de empleo para todos». El formulario no menciona que la ley no exige específicamente adaptaciones que impongan dificultades excesivas. En ese sentido, el lenguaje es incorrecto e implica requisitos que no existen.
La totalidad de esta situación parece poner a los contratistas federales entre la espada y la pared. Los contratistas pueden cumplir con los nuevos requisitos, arriesgándose a acusaciones de discriminación por discapacidad, o abstenerse de preguntar sobre la condición de discapacidad en la etapa previa a la oferta y enfrentarse a más consecuencias legales o incluso a la inhabilitación por parte de la OFCCP. Los contratistas también pueden tener que utilizar un formulario cuyo lenguaje es inconsistente con el lenguaje de las mismas regulaciones que se supone que debe ayudar a hacer cumplir. ¿Existen alternativas para los contratistas que no están satisfechos con estas opciones? A continuación se indican algunas medidas que los contratistas pueden tomar para protegerse mejor:
- Si es posible, designe a una persona para que recopile y garantice la cumplimentación del formulario de autoidentificación, que no participe en el proceso de toma de decisiones.
- Mantenga el formulario separado de todos los demás documentos relacionados con el solicitante y no permita el acceso a ninguna persona con autoridad para contratar o tomar otras decisiones relacionadas con el empleo.
- Incluya con el formulario una declaración en la que se informe al solicitante/empleado de que usted es un contratista federal y, como tal, está obligado a invitar a las personas con discapacidad a identificarse como tales, y que dicha información se mantendrá separada de la utilizada para tomar decisiones de empleo y no se utilizará para tomar ninguna decisión de este tipo. Considere la posibilidad de incluir una cláusula en la que se indique que, según la EEOC y la OFCCP, se ha determinado que dicha práctica no infringe el Título I de la ADA.
- En caso de duda, consulte con un abogado competente.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
