De nombreux entrepreneurs fédéraux savent que les règles finales modifiant les règlements qui mettent en œuvre la section 503 de la loi sur la réhabilitation (Rehabilitation Act) les obligent à inviter les personnes handicapées à s'identifier au cours de la procédure de candidature. Cette sollicitation peut avoir lieu en même temps qu'un entrepreneur demande des informations relatives à la race, à l'ethnicité et au sexe. Pour les candidats qui choisissent de ne pas s'identifier, les contractants doivent procéder à une identification visuelle basée sur des conditions clairement visibles (par exemple, le candidat utilise une canne, est malentendant) ou sur une divulgation (par exemple, le candidat demande un aménagement raisonnable avant ou pendant un entretien). Mais ce n'est pas tout. Les entrepreneurs doivent également inviter les personnes handicapées à s'identifier : a) après l'offre et avant le premier jour de travail ; b) au cours de la première année du plan suivant la mise en œuvre des nouvelles réglementations ; c) tous les cinq ans par la suite ; et d) rappeler chaque année aux employés qu'ils peuvent mettre à jour leur statut de handicapé à tout moment.
L'objectif déclaré de l'OFCCP pour ces nouvelles exigences est de permettre aux entrepreneurs de suivre le nombre de personnes handicapées qui postulent pour un emploi et d'utiliser ces informations pour évaluer l'efficacité de leurs efforts de sensibilisation et de recrutement. À cette fin, les entrepreneurs doivent également collecter et conserver les données relatives au recrutement et à l'embauche des travailleurs qualifiés et utiliser ces informations pour documenter et mettre à jour annuellement plusieurs comparaisons quantitatives concernant le nombre de travailleurs qualifiés qui postulent et sont embauchés par l'entrepreneur. L'OFCCP fournira un formulaire que les entrepreneurs pourront utiliser pour collecter et compiler ces informations, et a déjà créé un formulaire proposé.
La communauté des entrepreneurs fédéraux est en émoi depuis que cette nouvelle exigence est devenue possible. Tout d'abord, les entrepreneurs craignent que le fait d'inviter les personnes handicapées à s'identifier ne déclenche des poursuites judiciaires pour violation de la loi sur l'égalité des chances. Auparavant, les entrepreneurs ne sollicitaient pas ce type d'informations pour cette même raison. L'OFCCP a obtenu une lettre d'opinion de l'EEOC, indiquant que le respect d'une autre loi fédérale, en particulier à la lumière des exceptions de l'ADA, qui incluent le respect des obligations en matière d'action positive, même s'il peut entraîner la divulgation de son statut de personne handicapée, ne peut constituer une violation du titre I de l'ADA. (Curieusement, cette lettre va à l'encontre des commentaires de la commissaire de l'EEOC, Victoria Lipnic, lors de la conférence annuelle du National Industry Liaison Group qui s'est tenue plus tôt, en juillet, et dans laquelle elle a déclaré qu'elle "ne pouvait pas imaginer" que l'EEOC autorise une telle exigence). Une copie de cette lettre est disponible ici. Pour de nombreux entrepreneurs, cependant, une telle lettre n'est qu'une maigre consolation, si tant est qu'il y en ait une. La position de l'EEOC n'empêche pas les candidats rejetés ou les employés mécontents de prétendre que l'entrepreneur a utilisé des informations sur leur handicap pour exercer une discrimination à leur encontre. Même si un entrepreneur parvenait à obtenir le rejet d'une telle plainte, il serait toujours contraint de consacrer des sommes potentiellement exorbitantes de temps, d'argent et d'autres ressources à la défense de la plainte et à l'obtention d'un rejet.
Comme si ces préoccupations ne suffisaient pas, la formulation du formulaire proposé, disponible ici, n'est pas cohérente avec celle de la réglementation fédérale, ce qui ouvre la voie à encore plus de confusion, voire de troubles. Le National Industry Liaison Group (NILG) a examiné le formulaire proposé et, dans une lettre datée du 24 octobre 2013, a fait part de ses préoccupations à l'OFCCP. Voici trois points que le NILG a soulignés dans sa lettre à l'OFCCP :
- Dans les deux premières sections du formulaire proposé, la définition du "handicap" diffère de la définition légale. Cette différence, bien que subtile, est importante. Dans sa lettre à l'OFCCP, le NILG a suggéré que la formulation du formulaire reflète celle de la loi. De même, alors que la nouvelle réglementation stipule que les entrepreneurs doivent inviter les candidats/employés à s'auto-identifier en tant que travailleurs handicapés conformément au 41 CFR 60-741.42(a)(1) et (b)(1) ainsi qu'au 41 CFR 60-741.42c, le formulaire utilise une formulation différente de celle contenue dans ces réglementations. Cette différence peut conduire à une extension et/ou une limitation inutile et involontaire de la définition du handicap, créant ainsi une confusion inutile. Le NILG a donc demandé que le libellé de la définition du "handicap" corresponde au libellé de la réglementation.
- Le formulaire exige des entrepreneurs qu'ils invitent leurs employés à s'auto-identifier chaque année. Cette exigence est importante car elle va au-delà de ce que prévoit le règlement. Dans le cadre de la nouvelle règle finale, les contractants ne doivent inviter leurs employés à s'identifier que la première année où ils sont soumis à cette obligation, puis tous les cinq ans par la suite. Le NILG a demandé la modification de cette partie du formulaire afin de se conformer aux exigences réglementaires actuelles.
- Le formulaire indique que "la loi fédérale exige que nous fournissions des aménagements raisonnables aux personnes handicapées qualifiées afin de garantir l'égalité des chances en matière d'emploi pour tous". Le formulaire ne mentionne pas que la loi n'exige pas spécifiquement des aménagements qui imposent une contrainte excessive. Dans cette mesure, la formulation est incorrecte et implique des exigences qui n'existent pas.
L'ensemble de cette situation semble placer les entrepreneurs fédéraux entre le marteau et l'enclume. Les entrepreneurs peuvent soit se conformer aux nouvelles exigences, au risque d'être accusés de discrimination fondée sur le handicap, soit s'abstenir de poser des questions sur le statut du handicap avant l'offre et s'exposer à d'autres conséquences en matière d'application de la loi, voire à l'exclusion par l'OFCCP. Les entrepreneurs peuvent également être contraints d'utiliser un formulaire dont le libellé est incompatible avec celui de la réglementation qu'il est censé contribuer à faire appliquer. Existe-t-il des alternatives pour les entrepreneurs qui ne sont pas satisfaits de ces options ? Voici quelques mesures que les entrepreneurs peuvent prendre pour mieux se protéger :
- Dans la mesure du possible, désignez une personne chargée de recueillir le formulaire d'auto-identification et de veiller à ce qu'il soit rempli, sans qu'elle ne participe au processus décisionnel.
- Conservez le formulaire séparément de tous les autres documents relatifs au candidat et ne le donnez pas à une personne habilitée à embaucher ou à prendre d'autres décisions liées à l'emploi.
- Joignez au formulaire une déclaration informant le candidat/employé que vous êtes un entrepreneur fédéral et qu'à ce titre, vous êtes tenu d'inviter les personnes handicapées à s'identifier, et que ces informations sont séparées de celles utilisées pour prendre des décisions en matière d'emploi et qu'elles ne seront pas utilisées pour prendre de telles décisions. Envisagez d'inclure un texte indiquant que, selon l'EEOC et l'OFCCP, une telle pratique n'enfreint pas le titre I de la loi sur l'accès à l'emploi (ADA).
- En cas de doute, consultez un conseiller compétent !
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
