A estas alturas, seguramente ya habrán oído hablar de la histórica sentencia dictada recientemente por el Tribunal de Apelación del Séptimo Circuito en el caso Hively contra Ivy Tech Community College. El 4 de abril de 2017, el Tribunal de Apelación del Séptimo Circuito revocó su propio precedente y se convirtió en el primer tribunal federal de apelación en dictaminar que el Título VII prohíbe la discriminación por motivos de orientación sexual. Con esta sentencia, el Séptimo Circuito no solo ha creado una división con casi todos los demás tribunales federales de apelación, sino que enfrenta directamente la ideología de uno de los juristas más prolíficos y respetados del circuito, Richard Posner, con la del recién nombrado juez del Tribunal Supremo Neal Gorsuch.
A modo de antecedentes, Kimberly Hively era profesora adjunta en el Ivy Tech Community College, situado en Valparaíso, Indiana. En 2014, Hively presentó una demanda pro se en virtud del Título VII, alegando que se le había rechazado para varios puestos de profesora a tiempo completo y que no se le había renovado su contrato de profesora adjunta, todo ello por ser lesbiana. El tribunal de distrito desestimó su caso por no haber presentado una demanda, alegando que la orientación sexual no es una clase protegida en virtud del Título VII.
La decisión del tribunal de distrito siguió las decisiones anteriores del Séptimo Circuito de que la orientación sexual no está protegida por la prohibición del Título VII contra la discriminación por motivos de «sexo». Otros tribunales de apelación de circuito también habían concluido que la orientación sexual no estaba protegida por las leyes federales. Varios estados, entre ellos Illinois y Wisconsin, aprobaron leyes para prohibir la discriminación por orientación sexual en virtud de la legislación estatal en respuesta a estas decisiones federales. Los contratistas también deben tener en cuenta que, en julio de 2014, el presidente Obama firmó la Orden Ejecutiva 13672, que prohíbe a los contratistas federales discriminar por motivos de orientación sexual e identidad de género.
... existe una situación jurídica paradójica en la que una persona puede casarse un sábado y ser despedida el lunes por ese mismo hecho.
Hively, ahora representada por Lambda Legal, apeló la desestimación de su caso. En julio de 2016, un panel compuesto por los jueces Ilana Rovner, William Bauer y Ken Ripple confirmó la desestimación del tribunal de distrito, señalando que estaba vinculado por los casos existentes del Séptimo Circuito, que sostienen que la orientación sexual no es una clase protegida en virtud del Título VII. Sin embargo, la jueza Rovner (que redactó la decisión) discutió el hecho de que el Tribunal Supremo ha reconocido que las reclamaciones por no conformidad de género son reconocibles en virtud del Título VII, y que puede ser difícil (si no imposible) separar las reclamaciones por no conformidad de género de las reclamaciones por orientación sexual. Por lo tanto, existe una tensión entre los precedentes del Tribunal Supremo y las decisiones de los tribunales de apelación que sostienen que la orientación sexual no es una clase protegida. Esta dificultad ha dado lugar a lo que el juez Rovner describió como una «confusa mezcolanza de casos». El juez Rovner también señaló que, a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Obergefell contra Hodges, según la cual las parejas del mismo sexo tienen el derecho constitucional a casarse, existe «un panorama jurídico paradójico en el que una persona puede casarse un sábado y ser despedida el lunes por ese mismo acto». No obstante, el tribunal señaló que estaba obligado a respetar los precedentes existentes y que no tenía más remedio que confirmar la desestimación de las reclamaciones de Hively hasta que el asunto fuera abordado por el Tribunal Supremo o mediante legislación.
Dada la importancia de esta cuestión, el Séptimo Circuito acordó volver a examinar el caso en pleno, con la participación de todos los jueces del tribunal. En una decisión de 8 a 3, el tribunal sostuvo que la discriminación por motivos de orientación sexual ES una forma de discriminación sexual y, por lo tanto, está prohibida por el Título VII. La opinión mayoritaria, redactada por la jueza Diane Wood, comenzó con la proposición de que la tarea que se le encomendaba era interpretar qué significa discriminar por motivos de sexo en virtud del Título VII, lo cual está dentro del ámbito de competencia del tribunal (no «modificar» la ley añadiendo una nueva categoría protegida).
El tribunal pasó a examinar las teorías de discriminación de Hively, de las que presentó dos. Hively defendió en primer lugar un método de análisis comparativo, que apoyó con una analogía: si Hively hubiera sido un hombre casado con una mujer, conviviendo con ella o saliendo con ella, y todo lo demás hubiera seguido igual, Ivy Tech no se habría negado a ascenderla y no la habría despedido; también alegó discriminación por asociación, es decir, que la ley protege su derecho a relacionarse íntimamente con una persona del mismo sexo. Con respecto al primer argumento de Hively, el tribunal consideró que esa situación, de ser cierta, sería un caso clásico de no conformidad de género, que el Tribunal Supremo ya ha dictaminado que es una forma de discriminación sexual en virtud del Título VII. En otras palabras, por definición, las personas que forman parte de parejas del mismo sexo no se ajustan a las normas de género, ya que estas asumen la heterosexualidad.
En cuanto a la segunda teoría de Hively, el Séptimo Circuito se basó en las decisiones del Tribunal Supremo en los casos Loving v. Virginia, que sostiene que la Cláusula de Igualdad de Protección protege el matrimonio interracial, y Obergefell, mencionado anteriormente. Combinando las conclusiones clave de esos dos casos con los casos de los tribunales de apelación que sostienen que un empleador puede violar el Título VII si toma medidas contra un empleado debido a su relación con una persona de otra raza, el tribunal de Hively razonó que los mismos principios significarían que el Título VII prohíbe la discriminación por motivos de relación sentimental con una persona del mismo sexo.
Un aspecto intrigante de esta sentencia, dictada en medio de las audiencias de confirmación del juez Neal Gorsuch, es la tensión entre la opinión concurrente con la mayoría redactada por el juez Richard Posner y la opinión disidente redactada por la jueza Diane Sykes y respaldada por los jueces Bauer y Kanne. En su opinión concurrente, el juez Posner no se anduvo con rodeos al advertir contra el enfoque «originalista acérrimo» de la interpretación de las leyes, defendido por el ahora juez Gorsuch, que se basa estrictamente en el significado que tenían las palabras de una ley en el momento en que se redactó. En cambio, el juez Posner abogó abiertamente por una interpretación judicial que «dé un nuevo significado a una declaración (que puede ser una declaración que se encuentre en un texto constitucional o legal), un significado que infunda a la declaración vitalidad y relevancia en la actualidad». Señaló que no se trata de un concepto nuevo y que se ha aplicado en muchos otros contextos. Incluso señaló que este enfoque fue adoptado por el difunto juez Antonin Scalia, quien sostuvo que «quemar la bandera estadounidense como protesta política está protegido por la cláusula de libertad de expresión de la Primera Enmienda», a pesar de que «quemar una bandera no es expresión en el sentido habitual y no hay indicios de que los redactores o ratificadores de la Primera Enmienda pensaran que la palabra "expresión" en la enmienda abarcara la quema de banderas...». Con ese telón de fondo, el juez Posner reconoció que «es casi seguro que la homosexualidad, ya sea masculina o femenina, no figuraba en la mente de los legisladores que promulgaron el Título VII». Sin embargo, «hoy en día, el término "sexo" tiene un significado más amplio que los genitales con los que se nace». Por lo tanto, concluyó: «No veo por qué despedir a una lesbiana por pertenecer al subconjunto de mujeres que son lesbianas debería considerarse menos una forma de discriminación sexual que despedir a una mujer por ser mujer».
Por el contrario, la opinión disidente criticó a la mayoría por «eludir el proceso legislativo mediante el cual el pueblo se gobierna a sí mismo» y añadir una nueva categoría protegida al Título VII, es decir, la orientación sexual. Según la opinión disidente, «no estamos autorizados a infundir al texto un significado nuevo o poco convencional, ni a actualizarlo para responder a las condiciones sociales, económicas o políticas cambiantes».
Ivy Tech ha indicado que no solicitará al Tribunal Supremo que resuelva esta cuestión. En su lugar, el caso se remitirá al tribunal de distrito para que continúe el procedimiento. Sin embargo, hay otros casos similares que se están tramitando en los tribunales federales de apelación. Hasta ahora, todos los demás tribunales federales de apelación que han abordado esta cuestión han sostenido que el Título VII no protege la orientación sexual. Dicho esto, algunos de los circuitos hermanos del Séptimo Circuito, como el Segundo Circuito, han desestimado a regañadientes casos similares señalando que estaban obligados por sus propios precedentes. En cualquier caso, existe una división muy clara en los resultados, y es probable que, más pronto que tarde, uno de estos casos dé lugar a una petición de certiorari ante el Tribunal Supremo. Si eso ocurre y el Tribunal decide examinar la cuestión, tendrá que abordar de frente el aparente choque de filosofías judiciales ejemplificado por la opinión concurrente del juez Posner y la opinión disidente, es decir, si los tribunales pueden participar en la «actualización» interpretativa de leyes obsoletas o deben deferir a la intención original de los redactores, independientemente del resultado. Con la reciente incorporación del juez Gorsuch al Tribunal, sin duda será una batalla ideológica interesante.
Hively es ahora el precedente jurisprudencial que interpreta el Título VII en el Séptimo Circuito, que abarca Illinois, Wisconsin e Indiana. En la práctica, la mayoría de los empleadores del Séptimo Circuito ya tienen prohibido discriminar por motivos de orientación sexual en virtud de la legislación estatal de Illinois y Wisconsin. Por lo tanto, los efectos inmediatos de esta decisión se limitan a Indiana. Sin embargo, es probable que el impacto a largo plazo de esta sentencia sea más amplio. De hecho, es posible que el Séptimo Circuito haya proporcionado apoyo jurídico y filosófico a otros jueces de tribunales de circuito reacios o en conflicto para que cambien de rumbo y consideren que el Título VII se extiende a las reclamaciones por orientación sexual. Esto, junto con el hecho de que la EEOC ha aclarado recientemente que también interpreta el Título VII para proteger la orientación sexual, significa que todos los empleadores deben tomar este desarrollo como una señal de que la ley puede estar cambiando.
Para los contratistas federales, Hively es más que un ejercicio académico. Aunque la OFCCP aplica la Orden Ejecutiva 13672 junto con la Orden Ejecutiva 11246, tramita pocas denuncias por discriminación y se centra más en auditorías de todas las instalaciones. La EEOC sigue siendo la principal agencia que investiga las denuncias de los empleados. A medida que otros tribunales adopten el resultado del caso Hively, lo cual creemos probable, los contratistas y los empleadores en general pueden esperar un mayor escrutinio en esta área de posible discriminación.
Además, a pesar del objetivo declarado del presidente Trump de reducir la regulación, la Casa Blanca, en un comunicado de prensa del 31 de enero de 2017, afirmó que el presidente seguirá aplicando la Orden Ejecutiva 13672 que protege los derechos de la comunidad LGBTQ en el lugar de trabajo. Por lo tanto, las protecciones para los empleados LGBTQ no desaparecerán y, tras el caso Hively, es probable que sigan ampliándose. Esto significa que es un buen momento para revisar las políticas y las mejores prácticas con el fin de garantizar un trato justo y una protección adecuada de los derechos de los trabajadores LGBTQ.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
