Nueva directiva de la OFCCP sobre transexualidad e identidad de género

El 19 de agosto de 2014, la OFCCP finalmente emitió una Directiva sobre identidad de género y discriminación sexual que reconocía claramente que la discriminación de género en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 abarca la discriminación por motivos de identidad de género y condición transgénero. Los lectores habituales de esta columna recordarán mi artículo de enero de 2014 en el que informaba de un titular de una publicación de Buzzfeed.com del 4 de diciembre de 2013 que decía: «Un funcionario federal se niega a decir si la oficina protege a los trabajadores transgénero». Al parecer, la única respuesta que la agencia estaba dispuesta a ofrecer en ese momento era reiterar que «la OFCCP sigue el precedente del Título VII en todo». Esto era, en esencia, una invitación al lector a revisar la jurisprudencia del Título VII y sacarse sus propias conclusiones.

El objetivo de mi artículo de enero era arrojar más luz sobre el tema. Entre otras cosas, recomendé que la OFCCP reconociera claramente que protegía a los trabajadores transgénero. Concretamente, tras explicar la postura de la EEOC en el caso Macy contra Holder (Recurso de la EEOC n.º 0120120821, abril de 2012), afirmé lo siguiente:

• Como señala la OFCCP, está obligada a seguir los precedentes del Título VII en la aplicación de la Orden Ejecutiva 11246. La EEOC es la agencia federal líder en materia de discriminación laboral. En virtud de la Orden Ejecutiva 12067, se encarga de coordinar la aplicación de la ley federal en este ámbito para garantizar la coherencia en la interpretación de la ley de igualdad de oportunidades en el empleo en todo el Gobierno federal. Garantizar una interpretación coherente de lo que constituye discriminación por motivos de sexo entra sin duda dentro de esta responsabilidad. Por lo tanto, la discriminación por motivos de sexo en virtud de la Orden Ejecutiva debe interpretarse de manera que incluya la discriminación por motivos de identidad transgénero. Así pues, la respuesta a la pregunta de si la OFCCP protege a los trabajadores transgénero debería ser un «sí» claro y rotundo. Es de esperar que, cuando la OFCCP publique nuevas directrices sobre la discriminación por motivos de sexo, aclare este punto.

A diferencia de su respuesta de diciembre de 2013 y tal y como solicité en enero, la nueva directiva de la OFCCP establece claramente que las leyes que aplica la OFCCP protegen a los trabajadores transgénero. La disposición de la política establece lo siguiente:

• POLÍTICA: De conformidad con el caso Macy contra Holder y la jurisprudencia del Título VII en la que se basa, la OFCCP sigue investigando exhaustivamente y tratando de remediar los casos de discriminación sexual que se producen por la identidad de género o la condición de transgénero de un empleado. La OFCCP sigue aceptando e investigando denuncias individuales y sistémicas en las que se alega discriminación sexual contra empleados transgénero. En el caso de denuncias individuales por discriminación por identidad de género, y de conformidad con el Memorando de Entendimiento entre la EEOC y la OFCCP,⁸ la OFCCP solicitará que se retengan inicialmente dichas denuncias para garantizar la aplicación efectiva de la presente Directiva. La OFCCP sigue tratando de remediar cualquier caso de discriminación sexual contra empleados transgénero que descubran los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP durante las evaluaciones de cumplimiento programadas de los contratistas o subcontratistas federales. Al investigar si un contratista o subcontratista federal discriminó a un empleado por su identidad de género, la agencia sigue adhiriéndose al marco existente del Título VII para demostrar la discriminación sexual, tal y como se describe en el FCCM.

Al afirmar que seguirá investigando exhaustivamente y tratando de remediar la discriminación por motivos de identidad de género y transgénero, la OFCCP presenta esta nueva directriz como una simple continuación de una política y una práctica ya en vigor. Si ese es el caso, no queda nada claro por qué la OFCCP se mostró reacia a responder claramente «sí» a la pregunta de Buzzfeed en diciembre. Un simple «sí, la OFCCP protege a los trabajadores trans» habría sido más coherente con la práctica actual de ampliar dichas protecciones.

El hecho es que la OFCCP no recibe muchas, si es que recibe alguna, quejas de este tipo. La OFCCP no cita ninguna decisión de la OFCCP sobre transgénero e identidad de género en su Directiva. Además, no he podido encontrar en el sitio web del Departamento de Trabajo ninguna referencia a un caso en el que la OFCCP realmente «intentara remediar» la discriminación por motivos de transgénero. Al leer esta declaración de política, se podría pensar que los responsables de cumplimiento de la OFCCP están muy familiarizados con este tipo de casos y que existe un conjunto significativo de decisiones de la OFCCP sobre esta cuestión. Ninguna de las dos cosas es cierta.

En el curso normal de sus actividades, la OFCCP remite las denuncias individuales (en contraposición a las colectivas) a la EEOC para su tramitación. El memorando de entendimiento (MOU) al que se hace referencia en el extracto anterior establece que los casos individuales se remitirán a la EEOC, a menos que la OFCCP solicite conservarlos. En concreto, el MOU establece lo siguiente:

• c) Denuncias individuales: la OFCCP remitirá a la EEOC las denuncias de discriminación de carácter individual basadas en el Título VII en las quejas o acusaciones presentadas por ambas partes. Sin embargo, en los casos que lo requieran, la OFCCP podrá solicitar que se mantengan dichas denuncias con el fin de evitar duplicaciones y garantizar la aplicación efectiva de la ley.

La nueva directiva incluye una solicitud general para conservar los casos relacionados con la identidad de género y las personas transgénero. La OFCCP afirma que realiza esta solicitud para garantizar la aplicación efectiva de la Directiva. Básicamente, esto significa que conservan estos casos porque quieren conservarlos. La EEOC es perfectamente capaz de gestionar casos individuales de discriminación por identidad de género y transgénero si la OFCCP decide remitirlos. La OFCCP y la EEOC tienen una relación interesante en lo que respecta a la distribución de los casos que podrían presentarse en cualquiera de los dos foros. La discriminación por motivos de identidad de género y transgénero es un territorio bastante nuevo en comparación con las bases tradicionales, y ninguna de las dos agencias va a ceder el campo por completo a su agencia hermana. Parece que tanto la EEOC como la OFCCP quieren participar en la acción. Así que, independientemente de la puerta por la que entres, esa agencia se quedará con el caso.

Otro aspecto destacable de esta Directiva es la distinción que sugiere entre la discriminación por motivos de identidad transgénero y de género como una forma de discriminación por motivos de género, y la discriminación por motivos de identidad transgénero y de género como una categoría independiente. La OFCCP afirma que:

• En consonancia con Macy y la jurisprudencia del Título VII en la que se basa, esta directiva aborda la discriminación por motivos de identidad de género únicamente como una forma de discriminación sexual. No aborda la identidad de género como una categoría protegida independiente, que (junto con la orientación sexual) es objeto de la Orden Ejecutiva 13672. Como se ha señalado anteriormente, la Orden Ejecutiva 13672 modifica la Orden Ejecutiva 11246 con efecto inmediato y se aplicará a los contratos celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor de las normas de aplicación.

Esto plantea la pregunta obvia (ahora famosa en otro contexto): «¿Qué diferencia hay?». Si la discriminación por identidad transgénero y de género es una forma de discriminación de género, ¿qué diferencia hay en que ahora sea también una categoría independiente? Desde una perspectiva política, la creación de una categoría independiente pone de relieve el compromiso del Gobierno con esta cuestión de forma más directa y satisface a los electores que han presionado para que se añada a la Orden Ejecutiva 11246. Desde una perspectiva jurídica, en lo que respecta a la discriminación, parece ser una distinción sin mucha diferencia. Simplemente permite que el caso siga adelante sin tener que detenerse a explicar cómo encaja en la discriminación de género. El mayor impacto jurídico de las enmiendas a la Orden Ejecutiva que convierten la condición de transgénero y la identidad de género en una categoría «independiente» puede venir de la introducción de requisitos de planes de acción afirmativa para esas categorías específicas cuando la OFCCP promulgue las normas de aplicación de las enmiendas.

¿Qué pueden esperar los contratistas federales de la OFCCP?
A continuación, expongo mis predicciones sobre lo que los contratistas pueden esperar de la OFCCP en este ámbito:

1. La OFCCP buscará activamente casos relacionados con personas transgénero y la identidad de género al revisar a los contratistas federales.
2. Los casos relacionados con la identidad de género y las personas transgénero recibirán una gran atención. En otras palabras, es probable que aparezcan en la prensa y se comenten en las presentaciones de la OFCCP.
3. La OFCCP se encargará de la parte relativa a la acción afirmativa en virtud de las nuevas enmiendas al Decreto Ejecutivo 11246 y no se limitará a interpretar la acción afirmativa basada en la identidad transgénero y de género en los requisitos actuales de acción afirmativa basados en el género.
4. La OFCCP tendrá que impartir formación para familiarizar a los responsables de cumplimiento normativo tanto con los requisitos legales inherentes a la discriminación por motivos de identidad de género como con la forma adecuada de interactuar con las posibles víctimas. (Los responsables de cumplimiento normativo seguirán encontrando tan raramente este problema que necesitarán un curso de actualización cuando se enfrenten a él).
5. Los responsables de cumplimiento normativo seguirán aprendiendo sobre la marcha, por lo que los contratistas federales deberán familiarizarse con el funcionamiento de la no discriminación en el ámbito de la identidad transgénero y de género, de modo que puedan ayudar a los responsables de cumplimiento normativo a actuar correctamente y evitar infracciones innecesarias.
6. Es poco probable que los contratistas federales se enfrenten a un gran volumen de casos relacionados con personas transgénero debido al tamaño de la plantilla transgénero de los contratistas federales.
7. La OFCCP puede contratar activamente a personas con experiencia en este ámbito y en esta categoría para su personal encargado de hacer cumplir la ley.
8. La OFCCP iniciará o ampliará aún más sus campañas de divulgación y educación dirigidas a la comunidad transgénero y de identidad de género, lo que puede estimular la presentación de denuncias o dar lugar a la identificación de contratistas con los que las personas hayan tenido supuestos problemas de discriminación.
9. Cuando la OFCCP finalmente promulgue nuevas regulaciones en virtud de las enmiendas al Decreto Ejecutivo, es probable que la OFCCP tenga que coordinar los esfuerzos de aplicación con la EEOC. Las enmiendas al Decreto Ejecutivo otorgan a la OFCCP jurisdicción sobre cualquier obligación del plan de acción afirmativa de los contratistas federales. Por lo tanto, si los casos de personas transgénero de la EEOC involucran a demandados que son contratistas federales, es probable que la OFCCP quiera investigar su cumplimiento con cualquier requisito de acción afirmativa que establezca la OFCCP. Por otro lado, la EEOC puede solicitar indemnizaciones compensatorias y punitivas, mientras que la OFCCP no. En las denuncias por acoso u otras denuncias que no implican una pérdida de puesto o de salario, las medidas correctivas de la OFCCP suponen más una amenaza para la relación contractual que un alivio para la víctima individual. En otras palabras, cada agencia puede ofrecer un conjunto de procedimientos de aplicación ligeramente diferente en este tipo de casos. Es probable que el gobierno quiera maximizar el uso de todas las herramientas de ambas agencias, lo que no siempre es fácil ni factible.
10. Es probable que la OFCCP incluya objetivos específicos relacionados con cuestiones de identidad de género y transgénero en sus planes operativos internos.

Resumen
La nueva Directiva de la OFCCP sobre identidad de género y discriminación sexual finalmente ofrece una respuesta clara a la pregunta que planteé en enero: si la OFCCP protege a los trabajadores transgénero. Sin embargo, el marco en el que se presenta esta nueva Directiva no es tan sencillo. Alguien que no esté familiarizado con la aplicación de la OFCCP podría interpretar esta Directiva pensando que la OFCCP se ocupa de casos de este tipo todo el tiempo y que simplemente seguirá haciéndolo. Estaría equivocado.

No hay que avergonzarse de admitir que la OFCCP simplemente no ve muchos casos relacionados con la identidad transgénero y de género. El caso Macy no se resolvió hasta 2012. Antes de eso, se había debatido durante algún tiempo si el Título VII abarcaba siquiera esta cuestión. Dada la evolución de la legislación en este ámbito y el hecho de que la OFCCP no suele ocuparse de casos de discriminación individual que sean reconocibles en virtud del Título VII, no es de extrañar que la OFCCP no tenga un historial sólido en este ámbito. En realidad, no ha tenido muchas oportunidades de desarrollarlo. En mi opinión, la orientación política da la impresión de exagerar el alcance de la experiencia y la actividad de la OFCCP en este ámbito. Puede que lleguen a ello, pero aún no lo han hecho. La ambivalencia evidente en su respuesta de diciembre a la pregunta sobre la cobertura puede reflejar esta falta de experiencia.

Es probable que los contratistas federales puedan manejar los pocos casos que surjan a medida que esta área de aplicación bastante nueva se vaya consolidando en la OFCCP. Espero que mis predicciones sobre el rumbo que podría tomar la OFCCP al respecto proporcionen una perspectiva útil y una visión realista. Sabiendo que los responsables de cumplimiento normativo aún se encuentran en las primeras etapas de la gestión de estas cuestiones, los contratistas federales deberían abordar la defensa de este tipo de casos exponiendo sus argumentos de la forma más clara posible, ayudando a los responsables de cumplimiento normativo a establecer los paralelismos adecuados con las áreas de aplicación con las que están más familiarizados. Construya el puente entre los hechos y la conclusión que considere adecuada, no se limite a entregar al responsable de cumplimiento los materiales de construcción y esperar que él o ella lo construya por usted. Esto debe hacerse de una manera que respete al responsable de cumplimiento, ya que la opinión que tenga de usted influye en la forma en que le investiga.

Por último, dado que tanto la OFCCP como la EEOC se ocuparán de este tipo de denuncias, los contratistas federales deben asegurarse de informar a las agencias de cualquier solapamiento en la investigación.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.