En mi artículo inicial, publicado el 17 de noviembre de 2017, propuse una evaluación de las recientes posiciones normativas y de aplicación de la OFCCP a través del prisma de la pregunta fundamental y perenne: «¿Qué es la ley?». Esbocé las controvertidas posiciones adoptadas por una Administración diferente y la consideración de la nueva Administración sobre los enfoques normativos y de aplicación que se implementarán bajo su mandato. También señalé que las cuestiones jurídicas son fundamentales en el proceso de determinación de la política regulatoria y de aplicación de la ley, ya que el secretario Acosta ha hecho hincapié, con razón, en el estado de derecho y en su intención primordial de que el Departamento bajo su dirección respete la ley. Véase el comentario del secretario de Trabajo R. Alexander Acosta, Wall Street Journal, 22 de mayo de 2017.
Una de las formas en que la OFCCP puede haber incumplido el estado de derecho es «no haber logrado establecer normas, de modo que cada cuestión debe decidirse de forma ad hoc». Lon L. Fuller, The Morality of Law, pág. 39. El atrevido concepto de «grupos de análisis salarial» de la OFCCP constituye un ejemplo importante de este problema fundamental.
En 2013, la OFCCP derogó las normas de remuneración de 2006 de la Agencia (Interpretación de los requisitos de no discriminación de la Orden Ejecutiva 11246 con respecto a la discriminación sistémica en materia de remuneración, 71 Fed. Reg. 35,124-141 (16 de junio de 2006)) y las sustituyó por la Directiva 307. Uno de los cambios profundos que la OFCCP adoptó con la Directiva 307 fue el giro hacia análisis de regresión altamente agregados organizados por los denominados «grupos de análisis salarial». Los abogados de los demandantes y sus expertos llevan mucho tiempo aplicando análisis de regresión altamente agregados, ya que estos aumentan drásticamente el tamaño de las muestras, lo que amplifica las pequeñas diferencias salariales medias y las hace parecer estadísticamente significativas. Véase William T. Bielby y Pamela Coukos, «Statistical Dueling with Unconventional Weapons: What Courts Should Know about Experts in Employment Discrimination Class Actions», 56 Emory L. J. 1563 (2007).
La Directiva 307 define los «grupos de análisis salarial» como:
Directiva 307, en el § 7. La OFCCP describió el proceso por el cual se instruyó a sus auditores para que desarrollaran «Grupos de análisis salarial» en la Notificación de rescisión:
La OFCCP creará grupos de análisis salarial teniendo en cuenta, como mínimo, los siguientes aspectos: el sector concreto, los tipos de puestos de trabajo y la remuneración en cuestión, las prácticas salariales reales del contratista y los datos disponibles. Las prácticas de remuneración pueden variar según el puesto (por ejemplo, ejecutivos, gerentes, supervisores y colaboradores individuales), el nivel (los empleados de nivel superior suelen recibir formas adicionales o alternativas de remuneración), la función (como los empleados de ventas que cobran a comisión), la unidad (departamento, división, ubicación, etc.) y/o por clasificación de puestos (exentos o no exentos, a tiempo parcial o completo, unidad de negociación, etc.). Esta información puede encontrarse mediante la revisión de la política o los documentos de formación del contratista, la descripción de su sistema o prácticas de remuneración, los datos, registros y codificación de la remuneración, las descripciones de los puestos de trabajo y otros datos relevantes para determinar los grupos, como la capacidad de los trabajadores para rotar o trasladarse entre diferentes puestos dentro de una unidad de negocio, un proceso común de contratación o selección, una práctica común de evaluación del rendimiento u otras prácticas laborales comunes identificables relevantes para la remuneración.
– 78 Fed. Reg. en 13.520.
Al aplicar la Directiva 307 en las auditorías realizadas durante los últimos cinco años, la OFCCP ha solicitado a los contratistas datos sobre una amplia variedad de posibles estructuras de clasificación, incluyendo departamento, unidad de negocio, grado, familia de puestos, subfamilia de puestos, función del puesto, subfunción del puesto, nivel profesional, nivel directivo, etc. Una vez recibidos los datos, la OFCCP parece ejecutar modelos de regresión por todas y cada una de estas diversas estructuras, así como por combinaciones de las mismas. La comunidad de contratistas percibe ampliamente que la Agencia determina cuál será la estructura adecuada basándose en los resultados de las pruebas de estos numerosos modelos, es decir, la estructura adecuada es aquella que identifica diferencias estadísticamente significativas en la remuneración. La OFCCP contribuye a estas percepciones al negarse normalmente a explicar cómo determinó si una clasificación concreta entre otras era el «grupo de análisis salarial» adecuado.
Sin embargo, el problema es aún más profundo que la percepción de un proceso de revisión orientado exclusivamente a los resultados. En concreto, las descripciones normativas de los «grupos de análisis salarial» no proporcionan ningún estándar para determinar la estructura de regresión adecuada. Lamentablemente, la OFCCP no brindó a los contratistas la oportunidad de aportar sus opiniones sobre estas cuestiones en el proceso de derogación. La Notificación de Propuesta de Revocación nunca mencionó ninguna preocupación sobre las «regresiones agrupadas» ni el concepto de «grupo de análisis salarial». Véase 76 Fed. Reg. en 62-64. Estas cuestiones se debatieron por primera vez en la Notificación de Revocación Definitiva, sobre la que los contratistas no tuvieron oportunidad de opinar. Véase 78 Fed. Reg. en 13,513, 13,519-520. De hecho, la OFCCP rechazó expresamente las solicitudes de la comunidad de contratistas para que se les diera la oportunidad de comentar el enfoque alternativo que la Agencia adoptaría tras la derogación de las Normas de 2006. Véase 78 Fed. Reg. en 13,517-518 («Una asociación de empleadores señaló que, si la OFCCP revoca las Normas y Directrices, "deberían establecerse nuevas directrices mediante un proceso formal de elaboración de normas públicas que refleje la aplicación del Título VII por parte de la EEOC"»).
Las entidades reguladas tienen derecho a un proceso justo con «notificación previa» en virtud del «principio de que las agencias deben proporcionar a las partes reguladas una advertencia justa...». 
Desde la publicación de la Directiva 307 en 2013, los contratistas y sus representantes se han quejado repetidamente ante la OFCCP de que el concepto de «grupo de análisis salarial» es demasiado vago para proporcionar una norma definida que permita a cualquier contratista determinar si cumple con la Orden Ejecutiva 11246 o si la OFCCP lo acusará de discriminación salarial sistémica durante una auditoría. Los contratistas tienen un argumento que va más allá de la simple retórica: las entidades reguladas tienen derecho a un «aviso justo» en virtud del «principio de que las agencias deben advertir de manera justa a las partes reguladas sobre la conducta que [una normativa] prohíbe o exige». Christopher contra SmithKline Beecham Corp., 567 U.S. 142, 156 (2012) (se omiten las comillas internas y las citas); véase también FCC v. Fox Television Stations, Inc., 567 U.S. 239, 253 (2012) («Un principio fundamental de nuestro sistema jurídico es que las leyes que regulan a las personas o entidades deben notificar de manera justa las conductas que están prohibidas o que se exigen»). «Las partes reguladas deben saber lo que se les exige para poder actuar en consecuencia [y] la precisión y la orientación son necesarias para que quienes aplican la ley no actúen de manera arbitraria o discriminatoria». Id. Por lo tanto, una interpretación solo puede aplicarse si «una parte regulada que actúe de buena fe pudiera [...] identificar, con certeza verificable, las normas que la agencia espera que las partes cumplan». FABI Constr. Co. contra Sec’y of Labor, 508 F.3d 1077, 1089 (D.C. Cir. 2007) (se omiten las citas internas).
Si bien los denominados «grupos de análisis salarial» de la OFCCP pueden estar demasiado mal definidos como para proporcionar una notificación justa a los contratistas, existen problemas aún más importantes: los grupos de análisis salarial son incompatibles con el debate del Tribunal Supremo sobre la agregación estadística en Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes et al., 564 U.S. 338, 356-57 (2011). En Dukes, el Tribunal Supremo explicó que la agregación estadística en las regresiones diseñadas para demostrar la discriminación salarial debe estructurarse (1) para evaluar las decisiones salariales de un responsable común de la toma de decisiones, 564 U.S. en 350, o (2) para evaluar si un criterio común de toma de decisiones salariales causó un impacto desigual en los salarios, 564 U.S. en 353. La definición de «grupos de análisis salarial» de la OFCCP no menciona estos factores ni guarda relación alguna con una teoría reconocida de discriminación.
Sorprendentemente, la OFCCP ni siquiera mencionó, y mucho menos discutió, el caso Dukes al adoptar los «grupos de análisis salarial» en la Notificación de revocación definitiva o en la Directiva 307 de 2013. En su lugar, la OFCCP se basó en casos resueltos antes del caso Dukes. Por ejemplo, la OFCCP citó casos en los que los tribunales se negaron incluso a evaluar las pruebas estadísticas por temor a tomar una decisión prematura sobre el fondo del asunto en la fase de certificación de la demanda colectiva. Véase Satchell v. FedEx Corp., n.º C 03-02659 SI, 2005 WL 2397522, en *6 (N.D. Cal. 28 de septiembre de 2005) («no es apropiado que, en la fase de certificación de la clase, el tribunal decida qué modelo estadístico de las partes es el correcto»); Warren v. Xerox Corp., n.º 01-CV-2909 (JG), 2004 WL 1562884, en *9 (E.D.N.Y. 26 de enero de 2004) («el "duelo estadístico" está prohibido en la fase de certificación de la demanda colectiva»); Hnot contra Willis Grp. Holdings Ltd., 228 F.R.D. 476, 481 (S.D.N.Y. 2005) («el "duelo estadístico" no es relevante para la determinación de la certificación»). El Tribunal Supremo rechazó expresamente este enfoque de «no intervención» en Dukes. 564 U.S. en 350-52 («La determinación de la clase generalmente implica consideraciones que están entrelazadas con las cuestiones fácticas y jurídicas que componen la causa de la acción del demandante» (citando General Telephone Co. of Southwest v. Falcon, 457 U.S. 147, 160 (1982))) y en 354 («la prueba de la comunalidad se solapa necesariamente con la alegación de fondo de los demandados de que Wal-Mart participa en un patrón o práctica de discriminación»).1
Dado que los casos en los que se basó la OFCCP en la Notificación de revocación definitiva se resolvieron antes del caso Dukes, ninguno de esos tribunales inferiores se benefició del análisis del Tribunal Supremo sobre las pruebas estadísticas en el contexto de una demanda por discriminación salarial agregada. Además, muchos de los tribunales inferiores en esos casos manifestaron su preocupación por el tamaño adecuado de la muestra. El enfoque típico de la OFCCP respecto a los grupos de análisis salarial a menudo no encontraba justificación basada en cuestiones de tamaño de la muestra, ya que la Agencia solía agregar poblaciones muy grandes, de varios cientos o incluso miles de personas. Además, las Normas de 2006 abordaban las preocupaciones sobre el tamaño de la muestra al permitir «regresiones agrupadas» con salvaguardias que exigían la inclusión de «términos de interacción» si así lo requería la «prueba de Chow». 71 Fed. Reg. en 35,140. En la Notificación de rescisión definitiva, la OFCCP rechazó la aplicación de la prueba de Chow, basándose de nuevo en casos en los que el razonamiento del tribunal inferior era incompatible con Dukes. Véase Taylor v. District of Columbia Water & Sewer Auth., 241 F.R.D. 33, (D.D.C. 2007) («Más significativamente, ese "duelo estadístico" es irrelevante para la determinación de la certificación»). Y la OFCCP pasó por alto otros tribunales en casos de discriminación sistémica del Título VII que han reconocido la necesidad de considerar los términos de interacción en los modelos de regresión. Véase, por ejemplo, Coates v. Johnson & Johnson, 756 F.2d 524, 541-42 (7 .º Cir. 1985) («La distinción más importante entre este caso y Capaci es que, en este caso, el perito de los demandados testificó que había realizado una prueba de Chow que indicaba que era estadísticamente inadecuado agrupar los datos. Nada en la opinión de Capaci sugiere que el experto de la empresa ofreciera razones estadísticas por las que la agrupación daría lugar a resultados estadísticos inexactos»); Eastland v. Tennessee Valley Authority, 704 F.2d 613, 624-25 y n. 16 (11.º Cir. 1983) (donde se analiza la necesidad de términos de interacción al agregar diferentes categorías de puestos de trabajo).
Dado que el concepto denominado «grupo de análisis salarial» es demasiado impreciso como para proporcionar una orientación significativa a los contratistas federales, priva a las entidades reguladas de una notificación justa y del debido proceso. Igualmente significativo para los nuevos dirigentes que pretenden respetar el estado de derecho, el «grupo de análisis salarial» no encuentra respaldo en las interpretaciones judiciales del Título VII, incluidas las decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
1. Véase también In re Titanium Dioxide Antitrust Litig., 284 F.R.D. 328, 336–37 (D. Md. 2012), modificado, 962 F. Supp. 2d 840 (D. Md. 2013) («El riguroso análisis que debe realizarse en el contexto de la certificación de clase se extiende a las disputas entre expertos: resolver las disputas entre expertos para determinar si se ha cumplido un requisito de certificación de clase es siempre una tarea del tribunal, independientemente de que la disputa pueda parecer que afecta a la «credibilidad» de uno o más expertos...»). (Se omiten las citas internas y las comillas); In re Air Cargo Shipping Servs. Antitrust Litig., N.º 06-MD-1175 JG VVP, 2014 WL 7882100, en *41-43 (E.D.N.Y. 15 de octubre de 2014), informe y recomendación adoptados, N.º 06-MD-1775 JG VVP, 2015 WL 5093503 (E.D.N.Y. 10 de julio de 2015) (en el que se afirma que «los tribunales no pueden remitir categóricamente las disputas entre expertos al fondo del asunto, sino que deben examinar minuciosamente el valor probatorio del testimonio de los expertos antes de basarse en él para certificar una clase»). ↵
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
