El 18 de abril de 2012, la subcomisión de Salud, Empleo, Trabajo y Pensiones de la Comisión de Educación y Fuerza Laboral celebró una audiencia sobre el posible impacto de las medidas reguladoras y coercitivas de la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales. Entre los temas tratados figuraban la propuesta de la sección 503 (discapacidad), la sección 4212 (veteranos protegidos) y los elementos de datos sobre remuneración de la propuesta de carta de programación revisada y la propuesta de norma sobre remuneración, entre otras cosas. Los defensores de las medidas reguladoras señalaron las tasas de desempleo de las personas con discapacidad y los veteranos protegidos, así como la brecha salarial entre hombres y mujeres, como razones para apoyar las iniciativas de la OFCCP. Los detractores de las propuestas, en su forma actual, apoyaron los objetivos generales de mejorar los resultados laborales de las personas con discapacidad y los veteranos protegidos, pero expresaron su preocupación por el coste y la eficacia de las propuestas para alcanzar dichos objetivos.

En este artículo, quiero plantear algunas de las cuestiones relacionadas con la aplicación que pueden surgir cuando estas normas se implementen finalmente. Estas son algunas de las preguntas que se me ocurrirían si fuera responsable de la implementación de estas nuevas normas. También son preguntas que convendría conocer a los contratistas federales que se enfrentan a nuevas obligaciones de cumplimiento.

1. Sección 503: el texto propuesto para la invitación a identificarse omite a las personas que «se consideran» discapacitadas al citar las definiciones de discapacidad de la Sección 503. Esto se debe probablemente a que «ser considerado» una persona con discapacidad solo ocurre cuando el empleador o el posible empleador toma ciertas medidas basadas en la creencia de que usted tiene una discapacidad, por lo que no es una condición que se espere que una persona «se identifique» al buscar empleo inicialmente.

   Sin embargo, la norma establece una serie de obligaciones específicas de acción afirmativa para las personas con discapacidad conocidas, que se mantienen durante toda la vigencia del contrato del empleado. La norma no se pronuncia sobre la cobertura de las personas que eventualmente entran en la categoría de «consideradas como» discapacitadas. ¿La omisión en la invitación a identificarse por sí mismo pretende sugerir que las disposiciones de acción afirmativa de la norma no se aplican a las personas que solo satisfacen el criterio de «consideradas como» de la definición de discapacidad?

   La definición de «considerado como» discapacitado se modificó en las enmiendas de 2008 a la ADA para eliminar el requisito de que la persona demuestre que la condición que se cree que padece limita sustancialmente una actividad vital importante.

   • (A) Una persona cumple el requisito de «ser considerada como afectada por dicha discapacidad» si demuestra que ha sido objeto de una acción prohibida en virtud del presente capítulo debido a una discapacidad física o mental real o percibida, independientemente de que dicha discapacidad limite o se perciba que limita una actividad vital importante.

     (B) El párrafo (1)(C) no se aplicará a las deficiencias que sean transitorias y leves. Una deficiencia transitoria es aquella cuya duración real o prevista es de seis meses o menos.

   La Ley de Enmiendas a la Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 2008 (Pub. L. 110-325) (ADAAA) modificó la sección 1202(3).

   Por ejemplo, una persona puede cumplir el requisito de «considerado como» de la definición si el empleador se niega a asignarle una tarea importante, que podría mejorar su carrera profesional, porque cree erróneamente que el empleado padece hipertensión crónica. Este empleado cumple la definición porque la hipertensión crónica no es transitoria ni leve y el empleador ha afectado negativamente a las condiciones de empleo del empleado debido a la percepción basada en una idea errónea.

   Además, el Congreso incluyó una cláusula en las enmiendas de 2008 a la ADA para establecer específicamente que las personas consideradas discapacitadas no tienen derecho a adaptaciones razonables. No las excluyó para ningún otro fin. Es de suponer que, si se las hubiera excluido para otros fines, el Congreso habría sabido cómo lograr ese objetivo.

   En vista de ello, la simple exclusión de «considerado como» del lenguaje de autoidentificación recomendado en la normativa propuesta y el silencio con respecto a la cobertura en el resto de la norma parecen insuficientes para excluir a las personas que cumplen la disposición «considerado como» de los demás beneficios de acción afirmativa de la norma. ¿Podría exigirse a un contratista federal, como parte de la reparación para una persona que presenta una denuncia por discriminación sobre la base de «considerado como», que se le concedan todos los beneficios de acción afirmativa propuestos en las regulaciones para las personas que cumplen con la definición de discapacidad de la Sección 503, como la documentación de las razones de todas las futuras no selecciones? Dado que la definición de discapacidad de la sección 503 está vinculada a la definición de discapacidad de la ADA en su versión modificada y que dicha definición la establece el Congreso, esta cuestión cobra una importancia real. Las personas que cumplen el requisito de «consideradas como» de la definición son personas con discapacidad tanto en virtud del título I de la ADA como de la sección 503.

   Con la excepción de las nuevas limitaciones sobre las adaptaciones razonables, no parece haber ninguna autoridad para restringir ningún otro derecho y privilegio que puedan tener las personas con discapacidad que cumplen los requisitos en virtud de la cláusula «consideradas como», en comparación con las personas cubiertas por las otras dos cláusulas de discapacidad «real» y «historial de» discapacidad.

   Dado que la definición de discapacidad fue establecida y posteriormente modificada por el Congreso, no parece que la OFCCP tenga la autoridad reguladora para eliminar la posibilidad que se plantea en mi ejemplo, es decir, que el hecho de estar incluido en la categoría «considerado como» da derecho a la persona a todos los beneficios de acción afirmativa que confiere la norma propuesta. Por lo tanto, una persona que ha sido discriminada en virtud de la cláusula «considerado como» tiene presumiblemente derecho a cualquier disposición de acción afirmativa que favorezca a las personas con discapacidad, y estos beneficios adicionales deben solicitarse como parte de la reparación en cualquier caso de «considerado como». Sería interesante conocer la posición de la agencia sobre esta interpretación, pero, como se ha señalado anteriormente, la norma propuesta no se pronuncia esencialmente sobre la cláusula «considerado como».

2. Sección 503: Es evidente que el objetivo propuesto del 7 % y el posible subobjetivo del 2 % para las personas con discapacidad y las personas con discapacidad grave, respectivamente, no reflejan la población cualificada y disponible de personas con discapacidad que cuentan con las habilidades necesarias en el área de contratación razonable, e incluyen un porcentaje que se dice que representa a los «trabajadores desanimados». ¿Qué deberán demostrar los contratistas federales para acreditar que un grupo de puestos de trabajo cumple el objetivo del 7 % o del 2 %? En otras palabras, en la aplicación real, ¿la OFCCP solo tendrá en cuenta a las personas que se identifiquen voluntariamente a sí mismas a la hora de determinar la población discapacitada titular en un grupo de puestos de trabajo? Esto es importante porque el requisito de establecer un objetivo de contratación solo se activa cuando la utilización del grupo de puestos de trabajo cae por debajo del objetivo del 7 % o del subobjetivo del 2 %. ¿Asumirá la agencia que, dado que la encuesta sobre la situación de discapacidad de los titulares es anónima, todas las personas con discapacidad la rellenarán? ¿Esta suposición le lleva a contar únicamente a la población que completa la encuesta anónima como toda la población titular con discapacidad del grupo laboral?

   O bien, dado que la ADA ha reconocido desde hace tiempo la reticencia de algunas personas a identificarse como tales y, por lo tanto, las limitaciones tradicionales en las consultas previas a la contratación, ¿se permitirá a los contratistas proponer metodologías para tener en cuenta a las personas que deciden no identificarse como tales o a aquellas que no están acostumbradas a considerarse discapacitadas, pero que probablemente cumplirían las nuevas definiciones ampliadas de discapacidad? ¿Pueden los contratistas federales, por ejemplo, utilizar estadísticas de salud combinadas con datos sobre edad, raza y género (dado que la tasa de incidencia de algunas condiciones discapacitantes varía según la edad, la raza y el género) para estimar el porcentaje de sus grupos laborales que tienen discapacidades?

   Por ejemplo, el sitio web de los Centros para el Control de Enfermedades señala que el 8,3 % de la población estadounidense padece diabetes, es decir, es diabética o prediabética, y que al 12 % de los adultos mayores de 20 años se les ha diagnosticado una enfermedad cardíaca. ¿Se permitirá a los empleadores utilizar este tipo de cifras para estimar el porcentaje de su población actual que tiene discapacidades debido a alteraciones en las funciones corporales principales causadas por estas afecciones?

   El hecho de que los objetivos establecidos por las regulaciones propuestas se basen en suposiciones generales en lugar de cifras específicas de disponibilidad de personas discapacitadas cualificadas con las habilidades necesarias podría llevar a la conclusión de que se debería permitir a los contratistas federales una libertad similar a la hora de determinar sus cifras de ocupación. Sería de gran ayuda que los contratistas federales supieran de antemano cómo pretende la agencia calcular las tasas de ocupación de personas discapacitadas.

3. Tanto en la Sección 503 como en la Sección 4212, se activan muchas más obligaciones cuando una persona se identifica a sí misma como miembro de cualquiera de estas clases que cuando una persona se identifica a sí misma por su raza o género. La invitación a identificarse por raza y género no conlleva la obligación de informarle de todas las vacantes para las que pueda optar ni de crear documentación escrita con los motivos de la no selección, ni tampoco pone estos motivos a disposición del empleado. Estos y otros privilegios se concederán a las personas con discapacidad y a determinadas clases de veteranos en virtud de las propuestas.

   ¿Se considerará una infracción por discriminación que un contratista federal solicite documentación que acredite la condición alegada antes de asumir estas obligaciones adicionales con respecto al empleado? ¿Se considerará un trato desigual el hecho de solicitar documentación a estos dos grupos, pero no la autoidentificación racial y de género? A primera vista, estos requisitos selectivos de documentación parecerían vulnerables a una denuncia por trato desigual.

   ¿Solicitará la agencia pruebas de la condición autoidentificada a la hora de determinar si el contratista cumple con el establecimiento de sus puntos de referencia, la determinación de la infrautilización y la concesión de los diversos privilegios de acción afirmativa contemplados en la norma? ¿Cómo podrá el contratista obtener estas pruebas para tomar estas decisiones si solicitarlas al solicitante o al empleado lo expone a una posible reclamación por trato desigual? La OFCCP debería informar a los contratistas por adelantado si tiene la intención de basar sus cálculos sobre quién es veterano o persona con discapacidad a efectos de la acción afirmativa en un tipo concreto de prueba, como un DD 214 o un historial médico, o si va a basarse únicamente en los resultados del proceso de autoidentificación voluntaria. También debería aclarar si constituye una infracción que un contratista federal solicite pruebas de la condición de persona con discapacidad, veterano o ambas cosas.

4. Tanto la propuesta de la Sección 503 como la de la Sección 4212 exigen la conservación durante cinco años de los datos relativos a los solicitantes, las contrataciones y los índices de ocupación de puestos de trabajo. ¿Cómo se utilizarán estos datos en la aplicación de la ley? La agencia debería, como mínimo, explicar por qué necesita los datos, qué pretende hacer con ellos y cómo contribuirán a mejorar las perspectivas de empleo de estas dos poblaciones. ¿Considerará la OFCCP que el contratista federal cumple con la normativa si elabora y conserva los ratios, pero no conserva los datos en los que se basan dichos ratios? Si también deben conservarse los datos, esto debería indicarse específicamente en la norma e incluirse en los cálculos de la carga administrativa. No está claro qué propósito se cumpliría si los ratios no pudieran justificarse con datos reales.
5. Las revisiones propuestas a la Sección 4212 exigen que el contratista establezca un punto de referencia para la contratación de veteranos y, a continuación, fije objetivos basados en dicho punto de referencia. En virtud del Título VII, se puede considerar que las preferencias voluntarias por los veteranos tienen un impacto desigual en las mujeres, mientras que dichas preferencias, autorizadas por la ley, están permitidas. Las leyes que simplemente fomentan, pero no exigen, dichas preferencias no serían suficientes para justificar el impacto desigual. Dado que las regulaciones de la Sección 4212 animan a los contratistas federales a ser más proactivos en la contratación de veteranos, es importante que las agencias reguladoras proporcionen una orientación clara sobre la intersección de la Sección 4212 y el Título VII. Estas directrices deben proporcionar ejemplos de los tipos de iniciativas que serían legales tanto en virtud de la sección 4212 como del título VII, así como ejemplos de los tipos de iniciativas que podrían acarrear problemas al empleador en virtud del título VII debido a su impacto desigual en las mujeres y, posiblemente, en otros grupos protegidos.
6. La OFCCP ahora solicita una cantidad considerable de datos sobre remuneraciones en cada revisión de cumplimiento. ¿Qué pretende hacer exactamente la agencia con estos datos? En concreto, ¿cuáles son los elementos de un caso de discriminación salarial sistémica? ¿Qué debe hacer un contratista para garantizar que sus sistemas de remuneración cumplan con la normativa? ¿Cómo se puede distinguir un sistema que cumple con la normativa de uno que no lo hace? ¿Cuáles son los procedimientos de autoauditoría que la OFCCP esperaría que llevara a cabo un contratista que cumpla con la normativa? Entre las cuestiones comunes específicas se incluyen: ¿cómo evalúa la OFCCP el impacto de los salarios iniciales en el salario actual? ¿Las variaciones en los salarios iniciales que persisten proporcionan razones legítimas y no discriminatorias para las disparidades actuales, o se espera que la brecha salarial se cierre en algún momento y cómo se puede determinar ese momento? ¿Se espera que los contratistas realicen análisis de regresión para satisfacer el requisito de autocontrol? ¿Son intrínsecamente sospechosas las políticas que exigen la confidencialidad de la información salarial? ¿Podrían esas políticas ser objeto de una impugnación por impacto desigual basándose en la teoría de que el secreto salarial es más desfavorable para las mujeres que para los hombres debido a la disparidad salarial tradicional que sufren las mujeres? ¿Consideraría la OFCCP alguna vez presentar ese argumento?

   Tradicionalmente, los indicadores de compensación de la OFCCP que parecen sistémicos tienden a resolverse como cohortes, pequeños grupos o individuos cuyos salarios parecen desajustados y para los que no se proporcionan explicaciones alternativas suficientes. Es probable que exista discriminación sistémica en la remuneración, pero hasta ahora la agencia no ha sido capaz de explicar cómo es con suficiente claridad como para ayudar a los contratistas federales a cumplir voluntariamente los requisitos de un sistema de remuneración no discriminatorio. La agencia aún no ha articulado claramente las respuestas a las preguntas planteadas anteriormente. El cumplimiento voluntario por parte de los contratistas mejoraría considerablemente si la agencia proporcionara las respuestas a las preguntas anteriores.

7. La medida correctiva por «esfuerzo de buena fe» insuficiente solía ser el requisito de que el empleador celebrara «acuerdos de vinculación» con determinadas organizaciones de servicios específicas. Supongamos que un contratista federal ha establecido vínculos con diversas organizaciones a lo largo del tiempo y ninguna de ellas ha sido productiva a la hora de proporcionar candidatos para determinados grupos de puestos de trabajo en algunas de sus ubicaciones. ¿Puede el contratista federal evitar una infracción técnica aportando pruebas de por qué era razonable dejar de buscar nuevos socios de vinculación o de que no existen nuevos socios de vinculación porque ha agotado los recursos disponibles? ¿Cuál es el mecanismo de aplicación si el contratista federal deja de buscar nuevos acuerdos de vinculación en esas áreas? ¿Cuál es el mecanismo de aplicación si la OFCCP no puede identificar nuevos socios de vinculación en esas áreas? ¿Cuál es el mecanismo de aplicación para cualquier contratista federal que no tenga un acuerdo de vinculación en algunas, pero no en todas, sus instalaciones?

Resumen

Estas son algunas de las cuestiones relacionadas con la aplicación de la ley que se me ocurrieron mientras escuchaba la audiencia del 18 de abril. Cuando la aplicación de la ley se convierta en una realidad, surgirán muchas más preguntas de forma habitual, a medida que la agencia intente comprender qué es lo que, de hecho, está pidiendo a los contratistas federales que hagan.

Una cosa que sin duda ocurrirá es que aumentarán las infracciones técnicas, el coste del cumplimiento normativo y el tiempo necesario para completar la revisión. Lo que es mucho menos probable es que estos costes adicionales tengan un impacto significativo en la contratación y la promoción laboral de las personas con discapacidad y los veteranos protegidos, ni en la reducción de la «brecha salarial» entre hombres y mujeres. La aprobación de estas normas no será una victoria, sino simplemente el comienzo de un costoso experimento con una hipótesis muy débil.

Estos problemas de igualdad salarial y en el empleo no son sencillos. Por ejemplo, existe toda una dimensión del riesgo de pérdida de prestaciones que el empleo supone para las personas que dependen de la Seguridad Social y otras redes de protección social, lo que impide que muchas personas cualificadas con discapacidades se presenten siquiera a las bolsas de empleo. Estos trabajadores se sienten realmente desanimados, pero no por las acciones de los contratistas federales. La desconexión o las dificultades de traducción entre los tipos de puestos que ocupan los veteranos en el ejército y los tipos de puestos que necesitan cubrir los contratistas federales no se deben a la animadversión hacia los veteranos. La brecha salarial sistémica puede no reflejar simplemente las acciones salariales del empleador actual, sino las decisiones salariales acumuladas de varios empleadores a lo largo de la trayectoria laboral del empleado, así como las decisiones que tomó el empleado y que se vieron afectadas por las expectativas sociales de género que influyeron en el salario inicial fijado por el empleador actual. Abordar estas cuestiones no es simplemente una cuestión de obligar a los contratistas federales a adoptar determinados comportamientos.

Trabajar con contratistas federales puede conducir a resultados satisfactorios. El caso Tyson, citado por los defensores de las normas como ejemplo del éxito de la OFCCP en la lucha contra la discriminación de género, no se resolvió manteniendo una postura beligerante con Tyson. De hecho, la percepción de que las negociaciones con la Región serían conflictivas retrasó la resolución de estos casos y dio lugar a la presentación de denuncias administrativas. Solo cuando nos sentamos todos a la mesa y hablamos de los problemas de una manera menos conflictiva y más conciliadora, y reconocimos los importantes esfuerzos que Tyson había realizado para corregir los problemas que había heredado en gran medida a través de adquisiciones, pudimos lograr avances significativos para alcanzar un decreto de consentimiento.

El esfuerzo por hacer cumplir la ley no debe ser una cuestión de «nosotros contra ellos». La OFCCP no tiene el monopolio de la preocupación por mejorar los resultados laborales de las personas con discapacidades y los veteranos protegidos, ni tampoco tiene el monopolio del deseo de contar con sistemas de remuneración justos. Para que cualquiera de las soluciones funcione, el Gobierno federal, los contratistas federales, las organizaciones de derechos de los trabajadores y los trabajadores afectados tendrán que encontrar formas que funcionen para las tres partes a fin de lograr mejoras significativas en los resultados laborales. Se trata de una tarea muy difícil que debe ser continua. Es fácil renunciar al lema «Una sola América» y pasar al lema «El 99 % contra el 1 %», especialmente cuando se ejerce el poder de aplicación de la ley, pero lo fácil no va a resolver el problema. Todas las partes interesadas deben perseverar hasta que se encuentren soluciones que se mantengan. Espero que, sea cual sea el resultado de este ejercicio regulatorio, algún grupo central de cada uno de estos segmentos siga trabajando para lograr mejoras significativas que sean importantes para las personas reales y no solo frases efectistas para sus respectivos electores.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.