El renovado interés de la OFCCP por la transparencia y su repercusión en los análisis de conformidad

En los últimos años, los contratistas federales han conocido una Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) que es, digamos, un poco atrevida. Más solicitudes de datos fuera del período de revisión del cumplimiento. Solicitudes habituales de datos sobre la remuneración de toda la plantilla o de agrupaciones de empleados poco habituales sin indicadores estadísticos. Solicitudes rutinarias de información de contacto personal exhaustiva de los empleados. Plazos de respuesta cortos para solicitudes de información engorrosas. Y, quizás lo más frustrante para los contratistas, la falta de voluntad para compartir las preocupaciones, los enfoques o la metodología de investigación que sustentan sus áreas de interés iniciales.

Estas prácticas agresivas han sorprendido a la comunidad de contratistas. Aunque la autoridad reguladora de la OFCCP se centra en un proceso de selección neutral, recientemente ha empleado tácticas de confrontación que tradicionalmente se reservaban para procesos impulsados por denuncias, como las investigaciones y los litigios de la EEOC.

Hay un tema común que subyace a la mayoría o a todos los cambios en la OFCCP: el insistente llamamiento a la «transparencia».

Pero desde que el director Ondray Harris fue nombrado para dirigir la OFCCP en diciembre de 2017, el panorama para los contratistas federales ha ido cambiando. Por ejemplo, durante el aún reciente mandato del director Harris, la agencia se ha comprometido a colaborar en las revisiones de cumplimiento, ha garantizado una supervisión adicional por parte de la Oficina Nacional de las revisiones que tienen un impacto más significativo en los contratistas y ha sugerido que podría revisar su enfoque de las revisiones de compensación. Hay un tema común que subyace a la mayoría o a todos los cambios en la OFCCP: el insistente llamamiento a la «transparencia».

Para ser claros, la OFCCP puede estar mostrando signos de una evolución hacia una relación más colaborativa con los empleadores; sin embargo, los contratistas no deben confundir estas señales con una supervisión indiferente. Después de todo, la OFCCP sigue siendo una agencia encargada de hacer cumplir la ley. Dicho esto, los contratistas pueden examinar cómo los recientes ajustes de la agencia pueden afectar las revisiones de cumplimiento pendientes y futuras.

Nuestros colegas escribieron recientemente sobre cómo aprovechar el tiempo adicional que brindan las cartas de anuncio de programación corporativa (CSAL) de la agencia para prepararse para una auditoría de la OFCCP. Siguiendo con la serie, aquí exploramos cómo los recientes cambios de la OFCCP pueden afectar la estrategia a la hora de responder a las solicitudes posteriores a la presentación.

1. 1. Tema general de la OFCCP: Garantías de transparenciaAnte audiencias de diversa composición y tamaño, incluyendo la comunidad de contratistas y las partes interesadas en los derechos civiles, el director Harris y el asesor principal Craig Leen (también nombrado a finales de 2017) han repetido constantemente el lema de la «transparencia». Se trata de un cambio significativo que se refleja en muchos de los avances actuales de la OFCCP. Han asegurado a los contratistas que la OFCCP no solo «predica con el ejemplo», sino que también «actúa en consecuencia»: por ejemplo, ha dado instrucciones a todo el personal de la OFCCP para que sea transparente en lo que respecta a las revisiones de cumplimiento. Y están cumpliendo su palabra, entre otras cosas:
      • • Plan de acción del ayuntamiento: a finales de abril, la OFCCP publicó un plan de acción del ayuntamiento, en el que se describe el camino a seguir por la OFCCP a la luz de los comentarios recibidos durante las reuniones mantenidas con las partes interesadas. La iniciativa número 3 consiste en «Aumentar la transparencia y la comunicación con las partes interesadas de la agencia».

       

      • • Declaraciones periódicas de transparencia: los dirigentes de la OFCCP han destacado en declaraciones públicas que la OFCCP debe colaborar con los contratistas para alcanzar el objetivo común de lograr la igualdad de oportunidades en el empleo en los lugares de trabajo, que la OFCCP está transmitiendo el requisito de transparencia a todos los niveles del sector y que la OFCCP agradece los comentarios en la Oficina Nacional cuando no se practica la transparencia a nivel local.

       

      • • Respuestas a las notificaciones de falta de transparencia desde el terreno: la Oficina Nacional de la OFCCP ha respondido a los comentarios sobre la falta de transparencia del personal regional o distrital, e incluso se ha asegurado de que lleguen hasta el nivel local para garantizar que se sigan las instrucciones de la Oficina Nacional.

       

      • Divulgación de la metodología para la selección de contratistas: en abril, la OFCCP publicó una explicación detallada de su metodología de programación de auditorías para la última ronda de CSAL. Entre los datos más destacados de la carta se encuentra una descripción de cómo la agencia agrupó a los contratistas por relación organizativa y cómo tuvo en cuenta el número de empleados y los detalles del contrato federal.

      Los contratistas harían bien en prestar atención a este mensaje constante de la Oficina Nacional. Cuando se les presente una solicitud importante e imprevista, consideren la posibilidad de ponerse en contacto con el responsable de cumplimiento para conocer los motivos de la solicitud, e incluso elevarla a la dirección para comprender el alcance y la orientación de la revisión. Este tipo de exploración puede ayudar a garantizar que las solicitudes de la OFCCP sean «suficientemente limitadas en su alcance, pertinentes en su finalidad y específicas en sus directrices, de modo que su cumplimiento no resulte una carga excesiva». Véase United Space Alliance, LLC v. Solis, 824 F.Supp.2d 68, 91 (D.D.C. 2011).

1. 1. Aplicación de avisos de predeterminación (PDN)Una notificación de predeterminación («PDN») es una carta a los contratistas que informa al contratista de que la investigación de la OFCCP sugiere que puede haberse producido discriminación. Como su nombre indica, una PDN se emite antes de que la OFCCP llegue a una «decisión definitiva» en la revisión. El contratista dispone entonces de al menos 15 días para responder por escrito antes de que la OFCCP tome su decisión final sobre si emitir una notificación de infracción. En los últimos años, la OFCCP ha permitido, aunque no exigido, que las oficinas locales utilicen la PDN en casos de discriminación sistémica antes de emitir una Notificación de Infracción («NOV»).

      Todo eso cambió el 27 de febrero de 2018, cuando la OFCCP emitió la Directiva 2018-01, que exige a todas las oficinas de la OFCCP utilizar una PDN siempre que se hayan identificado conclusiones preliminares de discriminación en una revisión de cumplimiento. Según la Directiva, este cambio «fomenta la comunicación con los contratistas y les brinda la oportunidad de responder a las conclusiones preliminares antes de que la OFCCP decida emitir una NOV».

      La clave aquí para nosotros es que no hay margen para que las oficinas locales se salten este paso: «Ya no se permite la discreción regional».

      Se puede interpretar este cambio como que la Oficina Nacional está instalando capas de supervisión sobre cualquier hallazgo propuesto de discriminación para garantizar que el enfoque de la oficina local sea adecuado. También garantiza la transparencia antes de que la OFCCP concluya oficialmente que se ha producido una infracción por discriminación.

      Los contratistas pueden estar más tranquilos sabiendo que tendrán la oportunidad de examinar y responder a cualquier posible infracción por discriminación antes de que la Agencia la publique.

1. 1. Cambios en el personal directivoA pesar de que los dirigentes de la Oficina Nacional de la nueva Agencia debaten sobre la transparencia, varios líderes clave de la OFCCP han abandonado sus puestos en los últimos meses. En particular, Janette Wipper, antigua directora regional del Pacífico y, anteriormente, destacada abogada demandante, dejó la agencia para dirigir el Departamento de Empleo y Vivienda Justos de California. La directora regional Wipper era considerada en gran medida como la fuerza impulsora detrás del enfoque de la región del Pacífico en las tácticas de tipo litigioso de «caja negra» para investigar la brecha salarial en la mano de obra de los contratistas. Su salida puede allanar el camino para una mayor supervisión de la Oficina Nacional sobre las tácticas y prioridades de las oficinas locales. El ex subdirector Tom Dowd y el director regional del Medio Oeste Bradley Anderson, ambos líderes de larga trayectoria en la OFCCP, también abandonaron recientemente la agencia. Una vez más, se aplana la jerarquía en la toma de decisiones entre los altos mandos y los empleados de base.

      Prevemos que esta pérdida de liderazgo consolidado dará lugar a una aplicación más coherente en todas las regiones, y que las estrategias de aplicación probablemente serán establecidas por la Oficina Nacional, incluida la orientación hacia una mayor cooperación (es decir, transparencia).

      Una vez más, los contratistas no deben considerar estos cambios como un «pase libre» en las revisiones de cumplimiento. Todos estos antiguos líderes de la Agencia nombraron a adjuntos y subordinados directos capaces y competentes que seguirán evaluando el cumplimiento y garantizando un trato justo.

1. ¿Se ha producido un cambio en la aplicación de las indemnizaciones?Sería imposible hablar de los agresivos métodos de aplicación de la OFCCP en los últimos años sin mencionar la compensación. La OFCCP suele solicitar grandes volúmenes de datos e información y dedica mucho tiempo a analizarlos, pero no ha logrado entablar un diálogo significativo con el contratista en relación con prácticas salariales reales. En muchos casos, la OFCCP ha analizado las remuneraciones, identificado indicadores estadísticos e incluso emitido infracciones sin compartir la metodología utilizada —o la agrupación de empleados analizada— para llegar a sus conclusiones. La tendencia puede estar cambiando. Recientemente, una decisión de un juez de lo contencioso-administrativo limitó las áreas de investigación de la OFCCP a aquellas que se señalan en los análisis iniciales. Sin esos indicadores preliminares que impulsan las solicitudes, la relevancia se vuelve especulativa. Por lo tanto, la transparencia de la OFCCP también debería extenderse a los análisis preliminares de las remuneraciones.

   De hecho, se informa que se espera que los dirigentes de la OFCCP revoquen o modifiquen su enfoque de análisis estadístico a gran escala para los análisis de remuneración conocido como«Directiva 307». (La Directiva 307 abandonó el concepto de «grupos de empleados en situaciones similares» en favor de amplios «grupos de análisis salarial» que la OFCCP, a su entera discreción, crea basándose en sus propias conclusiones sobre quiénes deben ser «similares» a efectos salariales).

   A la fecha de presentación de este informe, no hay noticias oficiales al respecto, pero el impacto de este posible cambio podría ser considerable. Aunque se trata de una mera especulación, la OFCCP podría:

   1. 1. Abandonar la base de los análisis estadísticos a gran escala de la Directiva 307 que permiten a la Agencia determinar por sí misma las agrupaciones de empleados «similares» en los sistemas de remuneración de los contratistas.

    

   1. 1. Seguir aplicando el marco de la Directiva 307, pero colaborar con el contratista objeto de revisión para determinar —y tal vez acordar— los grupos de análisis salarial adecuados para la revisión; o, tal vez,

    

   1. Volver a centrar la atención en la evaluación de «grupos de empleados en situaciones similares», tal y como se ha desarrollado en la jurisprudencia del Título VII desde hace mucho tiempo.

   Lo que sí sabemos es que el clima de las revisiones salariales está cambiando. Por ahora, los contratistas que reciban solicitudes de datos o documentos salariales sólidos deben evaluar cuidadosamente dichas solicitudes para asegurarse de que solo envían información «relevante». Hagan preguntas. Colaboren con la OFCCP. Intenten comprender la metodología y los resultados de los análisis iniciales que motivaron la solicitud adicional de la OFCCP. La agencia ha invitado a la transparencia, y los contratistas prudentes deberían aceptar la invitación.

Conclusión

Si se mantiene el ritmo de la Agencia de los últimos meses, los contratistas deben mantenerse informados durante toda la revisión de cumplimiento. Los contratistas deben comprender los análisis que está realizando la OFCCP y las preocupaciones que pueda tener. Si no es así, deben ponerse en contacto con el responsable de cumplimiento y la dirección correspondiente de la OFCCP. Ni una PDN ni una NOV deberían ser una sorpresa.

Los contratistas deben mantener la esperanza de que las revisiones de cumplimiento acabarán adoptando un tono más colaborativo. Hasta entonces, hay que hacer preguntas, oponerse cuando sea necesario y colaborar con la Agencia en la implementación de su iniciativa de transparencia, tal y como ella misma la describe.

Si necesita ayuda o tiene preguntas sobre la defensa ante auditorías de la OFCCP, la planificación de medidas de acción afirmativa, la igualdad salarial o temas relacionados, póngase en contacto con los autores Christopher Patrick en el 303-876-2202 o [email protected], o Elizabeth Hernández en el 303-225-2410 o [email protected].

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Copyright © 2018 Jackson Lewis P.C.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.