L'accent renouvelé mis par l'OFCCP sur la transparence et ses implications pour les contrôles de conformité

Ces dernières années, les entrepreneurs fédéraux ont découvert un Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux (OFCCP) qui est, disons, un peu trop zélé. Davantage de demandes de données en dehors de la période d'examen de conformité. Des demandes courantes de données sur la rémunération de l'ensemble du personnel ou sur des groupes d'employés inhabituels sans indicateurs statistiques. Des demandes systématiques d'informations personnelles exhaustives sur les employés. Des délais courts pour répondre à des demandes d'informations fastidieuses. Et, ce qui est peut-être le plus frustrant pour les entrepreneurs, une réticence à partager les préoccupations, les approches ou la méthodologie d'enquête qui sous-tendent ses domaines de préoccupation initiaux.

Ces pratiques agressives ont pris de court la communauté des entrepreneurs. Alors que l'autorité réglementaire de l'OFCCP est axée sur un processus de sélection neutre, elle a récemment eu recours à des tactiques conflictuelles traditionnellement réservées aux processus fondés sur des plaintes, tels que les enquêtes et les litiges de l'EEOC.

Un thème commun sous-tend la plupart, voire la totalité, des changements opérés au sein de l'OFCCP : l'insistance constante sur la « transparence ».

Mais depuis la nomination du directeur Ondray Harris à la tête de l'OFCCP en décembre 2017, le paysage pour les entrepreneurs fédéraux a changé. Par exemple, au cours de la période encore récente de la direction du directeur Harris, l'agence s'est engagée à collaborer lors des contrôles de conformité, a assuré une surveillance supplémentaire par le bureau national des contrôles ayant l'impact le plus significatif sur les entrepreneurs et a suggéré qu'elle pourrait revoir son approche en matière de contrôles de rémunération. Un thème commun sous-tend la plupart, voire la totalité, des changements intervenus à l'OFCCP : le mot d'ordre persistant de « transparence ».

Pour être clair, l'OFCCP semble évoluer vers une relation plus collaborative avec les employeurs, mais les entrepreneurs ne doivent pas confondre ces signaux avec un relâchement de la surveillance. Après tout, l'OFCCP reste une agence chargée de faire respecter la loi. Cela dit, les entrepreneurs peuvent examiner de près l'impact que les récentes modifications apportées par l'agence pourraient avoir sur les contrôles de conformité en cours et à venir.

Nos collègues ont récemment publié un article sur la manière de tirer parti du temps supplémentaire accordé pour se préparer à un audit de l'OFCCP grâce aux lettres d'annonce de planification d'entreprise (CSAL) envoyées par l'agence. Dans la continuité de cet article, nous examinons ici l'impact que les récents changements apportés par l'OFCCP peuvent avoir sur la stratégie à adopter pour répondre aux demandes postérieures à la soumission.

1. 1. Thème général de l'OFCCP : garanties de transparenceS'adressant à des publics de taille et de composition variables, notamment à la communauté des entrepreneurs et aux acteurs des droits civiques, le directeur Harris et le conseiller principal Craig Leen (également nommé fin 2017) ont répété sans cesse le mot d'ordre de la « transparence ». Il s'agit d'un changement important qui se retrouve dans bon nombre des développements actuels de l'OFCCP. Ils ont assuré aux entrepreneurs que l'OFCCP « joignait le geste à la parole », notamment en demandant à tous les niveaux du personnel de l'OFCCP de faire preuve de transparence en matière d'examens de conformité. Et ils tiennent leur parole, notamment en :
      • • Plan d'action de la mairie – Fin avril, l'OFCCP a publié un plan d'action de la mairie, qui décrit la voie à suivre par l'OFCCP à la lumière des commentaires reçus lors de ses réunions régulières avec les parties prenantes. L'initiative n° 3 consiste à « accroître la transparence et la communication avec les parties prenantes de l'agence ».

       

      • • Déclarations régulières de transparence – La direction de l'OFCCP a souligné dans des déclarations publiques que l'OFCCP devrait s'associer aux entrepreneurs afin d'atteindre l'objectif commun d'égalité professionnelle, que l'OFCCP communique l'exigence de transparence à tous les niveaux du terrain et qu'elle accueille favorablement les commentaires adressés au bureau national lorsque la transparence n'est pas pratiquée au niveau local.

       

      • • Réponses aux notifications de manque de transparence provenant du terrain – Le bureau national de l'OFCCP a réagi aux commentaires selon lesquels le personnel régional ou de district n'avait pas fait preuve de transparence, allant même jusqu'à s'assurer que les instructions du bureau national étaient bien suivies au niveau local.

       

      • Divulgation de la méthodologie de sélection des entrepreneurs – En avril, l'OFCCP a publié une explication détaillée de sa méthodologie de planification des audits pour la dernière série de CSAL. Parmi les informations importantes contenues dans la lettre figure une description de la manière dont l'agence a regroupé les entrepreneurs en fonction de leurs relations organisationnelles, et de la manière dont elle a pris en compte le nombre d'employés et les détails du contrat fédéral.

      Les entrepreneurs ont tout intérêt à écouter ce message constant de la part du bureau national. Lorsqu'ils sont confrontés à une demande importante et imprévue, ils doivent envisager de contacter le responsable de la conformité pour connaître les motifs de cette demande, voire de s'adresser à la direction pour comprendre la portée et l'orientation de l'examen. Ce type d'exploration peut aider à garantir que les demandes de l'OFCCP sont « suffisamment limitées dans leur portée, pertinentes dans leur objectif et spécifiques dans leurs directives, afin que leur conformité ne soit pas excessivement contraignante ». Voir United Space Alliance, LLC c. Solis, 824 F.Supp.2d 68, 91 (D.D.C. 2011).

1. 1. Mise en œuvre des avis de prédétermination (PDN)Un avis de prédétermination (« PDN ») est un lettre aux entrepreneurs qui informe le contractant que l'enquête de l'OFCCP suggère qu'une discrimination a pu avoir lieu. Comme son nom l'indique, un PDN est émis avant que l'OFCCP ne rende sa « décision finale » dans le cadre de l'examen. Le contractant dispose alors d'au moins 15 jours pour répondre par écrit avant que l'OFCCP ne rende sa décision finale quant à l'émission d'une violation. Ces dernières années, l'OFCCP a autorisé, sans toutefois l'exiger, les bureaux locaux à utiliser le PDN dans les cas de discrimination systémique avant d'émettre un avis de violation (« NOV »).

      Tout cela a changé le 27 février 2018, lorsque l'OFCCP a publié la directive 2018-01, qui exige que tous les bureaux de l'OFCCP utilisent un PDN chaque fois qu'ils ont identifié des conclusions préliminaires de discrimination lors d'un contrôle de conformité. Selon la directive, ce changement « encourage la communication avec les entrepreneurs et leur donne la possibilité de répondre aux conclusions préliminaires avant que l'OFCCP ne décide d'émettre un NOV ».

      Le point essentiel pour nous ici est que les bureaux locaux n'ont pas la possibilité de passer outre cette étape : « La discrétion régionale n'est plus autorisée. »

      On peut interpréter ce changement comme une mesure prise par le bureau national pour mettre en place plusieurs niveaux de contrôle sur toute conclusion de discrimination proposée afin de s'assurer que l'approche du bureau local est judicieuse. Cela garantit également la transparence avant que l'OFCCP ne conclue officiellement qu'il y a eu violation des règles en matière de discrimination.

      Les entrepreneurs peuvent être un peu plus tranquilles, sachant qu'ils auront la possibilité d'examiner et de réagir à toute violation potentielle en matière de discrimination avant que l'Agence ne la rende publique.

1. 1. Changements au sein du personnel dirigeantAlors même que la direction du bureau national de la nouvelle agence discute de transparence, plusieurs responsables clés de l'OFCCP ont quitté leurs fonctions ces derniers mois. Janette Wipper, ancienne directrice régionale pour la région Pacifique et, avant cela, éminente avocate spécialisée dans la défense des plaignants, a notamment quitté l'agence pour diriger le département californien de l'emploi et du logement équitables. La directrice régionale Wipper était largement considérée comme le moteur de la stratégie de la région Pacifique consistant à recourir à des tactiques de type « boîte noire » pour enquêter sur les écarts salariaux au sein du personnel des sous-traitants. Son départ pourrait ouvrir la voie à une surveillance accrue du bureau national sur les tactiques et les priorités des bureaux locaux. L'ancien directeur adjoint Tom Dowd et le directeur régional du Midwest Bradley Anderson, tous deux dirigeants de longue date de l'OFCCP, ont également quitté l'agence récemment. Une fois de plus, cela a permis d'aplanir les niveaux de prise de décision entre les hauts responsables et les simples employés.

      Nous prévoyons que cette perte de leadership établi entraînera une application plus cohérente dans toutes les régions et que les stratégies d'application seront probablement définies par le bureau national, y compris l'orientation vers une coopération accrue (c'est-à-dire la transparence).

      Une fois encore, les entrepreneurs ne doivent pas considérer ces changements comme un « laissez-passer » dans les contrôles de conformité. Tous ces anciens dirigeants de l'Agence ont nommé des adjoints et des subordonnés directs compétents et qualifiés qui continueront à évaluer la conformité et à garantir un traitement équitable.

1. Un changement signalé dans l'application des mesures de compensation ?Il serait impossible de discuter des méthodes d'application agressives de l'OFCCP ces dernières années sans parler de compensation. L'OFCCP demande souvent de grandes quantités de données et d'informations et passe beaucoup de temps à les analyser, mais n'a pas réussi à engager un dialogue constructif avec le contractant concernant pratiques salariales réellesDans de nombreux cas, l'OFCCP a analysé les rémunérations, identifié des indicateurs statistiques et même émis des infractions sans partager la méthodologie utilisée – ni le regroupement d'employés analysé – pour parvenir à ses conclusions. Le vent pourrait être en train de tourner. Récemment, une décision d'un juge administratif a limité les domaines d'enquête de l'OFCCP à ceux qui ressortent des analyses initiales. Sans ces indicateurs préliminaires pour motiver les demandes, la pertinence devient spéculative. La transparence de l'OFCCP devrait donc s'étendre également aux analyses préliminaires des rémunérations.

   En fait, selon certaines informations, la direction de l'OFCCP devrait abroger ou modifier son approche d'analyse statistique à grande échelle des rémunérations, connue sous le nom de «Directive 307 ». (La Directive 307 a abandonné le concept de « groupes d'employés dans une situation similaire » au profit de « groupes d'analyse salariale » plus larges que l'OFCCP crée, à sa seule discrétion, en se basant sur ses propres conclusions quant à qui devrait être « similaire » à des fins salariales.)

   À la date de soumission du présent document, aucune information officielle n'a été communiquée à ce sujet, mais l'impact de ce changement potentiel pourrait être considérable. Bien qu'il s'agisse d'une pure spéculation, l'OFCCP pourrait :

   1. 1. Abandonner le fondement des analyses statistiques à grande échelle de la directive 307 qui permettent à l'Agence de déterminer seule les regroupements d'employés « similaires » dans le cadre des systèmes de rémunération des entrepreneurs ;

    

   1. 1. Continuer à appliquer le cadre de la directive 307, mais collaborer avec l'entrepreneur faisant l'objet de l'examen afin de déterminer – et éventuellement convenir – des groupes d'analyse salariale appropriés à examiner ; ou peut-être

    

   1. Revenir à l'évaluation des « groupes d'employés se trouvant dans une situation similaire », telle qu'elle a été développée dans la jurisprudence de longue date relative au titre VII.

   Ce que nous savons, c'est que le climat des révisions salariales est en train de changer. Pour l'instant, les entrepreneurs qui reçoivent des demandes de données ou de documents salariaux détaillés doivent évaluer ces demandes avec soin afin de s'assurer qu'ils ne soumettent que des informations « pertinentes ». Posez des questions. Communiquez avec l'OFCCP. Essayez de comprendre la méthodologie et les résultats des analyses initiales qui ont motivé la demande supplémentaire de l'OFCCP. L'agence a invité à la transparence, et les entrepreneurs prudents devraient accepter cette invitation.

Conclusion

Si le rythme adopté par l'Agence ces derniers mois se confirme, les entrepreneurs doivent rester informés tout au long du processus d'examen de conformité. Les entrepreneurs doivent comprendre les analyses menées par l'OFCCP et les préoccupations qu'elle peut avoir. Si ce n'est pas le cas, ils doivent contacter le responsable de la conformité et la direction compétente de l'OFCCP. Ni un PDN ni un NOV ne devraient être une surprise.

Les entrepreneurs doivent garder espoir que les examens de conformité finiront par adopter un ton plus collaboratif. D'ici là, posez des questions, opposez-vous si nécessaire et engagez le dialogue avec l'Agence alors qu'elle met en œuvre son initiative de transparence, telle qu'elle la décrit elle-même.

Pour obtenir de l'aide ou poser des questions concernant la défense lors d'un audit de l'OFCCP, la planification de mesures d'action positive, l'équité salariale ou tout autre sujet connexe, veuillez contacter les auteurs Christopher Patrick au 303-876-2202 ou [email protected] ou Elizabeth Hernandez au 303-225-2410 ou [email protected].

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Copyright © 2018 Jackson Lewis P.C.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.