La directora de la OFCCP, Pat Shiu, ha recibido tanto elogios como críticas en la prensa por su reciente discurso en la reunión anual de la Asociación Nacional de Abogados Laborales (NELA), una de las principales asociaciones profesionales del país para abogados laboralistas demandantes. (Nota: No hay que confundir la NELA con el NELI, el Instituto Nacional de Derecho Laboral, que muchos consideran el principal instituto sin ánimo de lucro del país dedicado a la formación en derecho laboral. Aviso ético: formo parte de la junta directiva del NELI).

El discurso del director Shiu se encuentra en el sitio web de la OFCCP en este enlace: http://www.dol.gov/ofccp/addresses/Director_address_NELA_Jun272013.htm

Aunque muchas cosas me llamaron la atención en este importante discurso, las declaraciones que más me impactaron fueron estas dos, cuando el director Shiu, un consumado abogado especializado en derechos civiles, describía a los miembros de la NELA la misión de conciliación de la OFCCP y sus «sanciones» judiciales:

• «El cumplimiento voluntario es siempre nuestro objetivo.

  Pero en aquellos casos en los que encontramos violaciones graves de la ley y no podemos llegar a una resolución mutuamente aceptable, acudimos a los tribunales. Y casi siempre ganamos.

  En los tribunales, no solo buscamos soluciones, sino que también solicitamos que se prohíba a los malos actores seguir siendo contratistas federales. Es una medida que rara vez tomamos, pero es importante señalar que la inhabilitación es una herramienta poderosa que la OFCCP puede utilizar para garantizar que los empleadores cumplan con la ley».

NOTA: Las «sanciones» son diferentes de las «reparaciones» y solo están disponibles para la OFCCP porque es una agencia contratante federal. (La OFCCP no es realmente una agencia de derechos civiles: lleva a cabo su misión de contratación federal para ayudar al gobierno federal a adquirir los bienes y servicios que necesita, eliminando las barreras al empleo con el fin de aumentar la mano de obra disponible y reducir los salarios, lo que, en consecuencia, abarata los bienes y servicios para el gobierno federal. La EEOC y las agencias estatales de derechos humanos, por ejemplo, no gozan de autoridad para imponer «sanciones», sino solo para aplicar medidas correctivas).

En el derecho contractual gubernamental, «sanciones» significa «exclusión». La exclusión puede adoptar varias formas: cancelación de contratos existentes, cancelación de contratos futuros o cancelación de pagos progresivos en virtud de un contrato existente. Las sanciones son diferentes de las «compensaciones» financieras disponibles para indemnizar las infracciones del Título VII (incluidos los atrasos salariales, los intereses, los anticipos salariales, etc.).

A continuación se detalla la autoridad de inhabilitación de la OFCCP, tal y como se recoge en la Orden Ejecutiva 11246:

Subparte D: Sanciones y multas

Sec. 209. (a) De conformidad con las normas, reglamentos u órdenes que el Secretario de Trabajo pueda emitir o adoptar, el Secretario podrá:

(6) Establecer que cualquier organismo contratante se abstendrá de celebrar nuevos contratos, o prórrogas u otras modificaciones de los contratos existentes, con cualquier contratista que incumpla la normativa, hasta que dicho contratista haya demostrado al Secretario de Trabajo que ha establecido y aplicará políticas de personal y empleo que cumplan con las disposiciones de la presente Orden. (Énfasis añadido). Véase la subparte D, Sanciones y penalizaciones , en la sección 209 (a) (6) de la Orden Ejecutiva 11246.

Si bien el director Shiu tiene razón en cuanto al historial de litigios de la OFCCP, en general, casi todos los casos judiciales de la OFCCP solo se refieren a cuestiones de acceso a datos y no a discriminación ilegal. De hecho, no recuerdo ningún caso de discriminación que la OFCCP haya llevado a juicio en más de 20 años, aunque ha presentado un pequeño número de casos en los que se planteaban importantes reclamaciones en materia de discriminación y que las partes resolvieron antes del juicio.

La cuestión más importante es la declaración del director Shiu de que «... la inhabilitación es una herramienta poderosa que la OFCCP puede utilizar para garantizar que los empleadores cumplan con la ley». Lamentablemente para la OFCCP, la inhabilitación es un tigre sin dientes, y siempre lo ha sido. Si todavía trabajara en la OFCCP, quizá me habría presentado ante la NELA y le habría pedido su apoyo para obtener más presupuesto con el fin de mejorar los procesos y el personal de la OFCCP encargados de hacer cumplir la ley y, posteriormente, modificar la Orden Ejecutiva para dotar a la OFCCP de una autoridad sancionadora significativa.

Considera estas tres observaciones:

• En casi 50 años, y tras cientos de miles de auditorías, la OFCCP solo ha presidido la inhabilitación de aproximadamente 65 contratistas desde 1965.
• Las aproximadamente 65 inhabilitaciones fueron solicitadas por los propios contratistas. Todas las inhabilitaciones de la OFCCP son voluntarias, NO son sanciones por incumplimiento de los contratistas. Solo los contratistas pueden inhabilitarse a sí mismos, no la OFCCP.
• Como me explicó por primera vez hace más de 30 años el reconocido experto en legislación contra la discriminación David Copus:
  • «La inhabilitación de la OFCCP es el equivalente administrativo de la inhabilitación civil judicial desacato civil ».

Qué descripción tan elegante y perfecta del inhabilitamiento, al estilo de la OFCCP... al menos siempre y cuando se entienda qué es el desacato civil judicial y en qué se diferencia del desacato penal judicial.

Desacato civil: En la facultad de derecho nos enseñan que cuando un juez declara a alguien en «desacato civil» y lo encarcela, el infractor «tiene las llaves de la puerta del juzgado». Es decir, el infractor solo tiene que cumplir para «purgar el desacato», es decir, para poner fin al castigo y salir de la cárcel. El desacato civil solo crea un incentivo para que el infractor cambie de hábito y cumpla. La intención NO es castigar, sino incentivar el cumplimiento voluntario de la ley en el futuro.

A continuación se expone lo que algunas resoluciones de casos de la OFCCP han dicho sobre la inhabilitación al estilo de la OFCCP y que David Copus ha recopilado recientemente en preparación para la NELI de octubre. (NELI) de octubre. que se celebrarán en todo el país. Estas decisiones judiciales no son una excepción. Hay más casos de la OFCCP que sostienen lo mismo y ningún caso que sostenga lo contrario:

• Uniroyal, Inc. contra Marshall, 482 F. Supp. 364, 375-76, (D.D.C. 1979): Prohibición de la inhabilitación como sanción si el contratista cumple con la orden definitiva.
• First Alabama Bank, N.A. contra Donovan, 692 F.2d 714, 722 (11.º Cir. 1982): Prohibición de la inhabilitación si el contratista cumple con la orden definitiva. «Es evidente que el objetivo de la inhabilitación se limita a fomentar el cumplimiento y no pretende utilizarse como castigo por el incumplimiento».
• Beverly Enterprises, Inc. contra Herman, 130 F. Supp.2d 1 (D. D.C. 2000): «El objetivo de las sanciones previstas en la Orden Ejecutiva 11.246 es fomentar el cumplimiento, no castigar. Por lo tanto, el tribunal sostiene que los demandados no pueden inhabilitar al demandante a menos que este incumpla la orden definitiva de la Junta en un plazo de 30 días a partir de la fecha en que la Junta dicte su sentencia definitiva».
  • – Alerta ética: Representé a Beverly Enterprises. (Por cierto, la OFCCP perdió el caso en el Tribunal Federal de Distrito, cuando el juez presidente del Tribunal Federal de Distrito del Distrito de Columbia determinó que la OFCCP no había demostrado que Beverly Enterprises (la mayor empresa de residencias de ancianos del país, compuesta por 676 residencias) fuera una «entidad única». Por lo tanto, la residencia de ancianos Beverly no involucrada a nivel federal que la OFCCP deseaba auditar no se consideró una entidad única con otra residencia de ancianos de Beverly Enterprises que había firmado un contrato federal para prestar servicios de residencia de ancianos a la Administración de Veteranos).

Desacato penal: La mayoría de las sanciones federales en materia de contratación fuera de la OFCCP son de naturaleza punitiva. Es decir, esas sanciones son castigos (normalmente en forma de multas o sanciones económicas) por infringir las normas federales en materia de contratación. Se trata de sanciones significativas por conductas indebidas cometidas en el pasado, pero el Congreso solo concede esa importante autoridad sancionadora a organismos federales de contratación altamente cualificados. Sin una formación sustancial y una mejora de los procedimientos de aplicación de la OFCCP, es impensable que el Congreso autorice a la OFCCP a imponer sanciones punitivas a los contratistas federales por infracciones de la acción afirmativa.

La OFCCP ha vuelto a conocer recientemente los límites de su autoridad de inhabilitación en los casos OFCCP contra USSA (Portage, Indiana y Milwaukee). USSA es una empresa de guardias de seguridad que tenía un único contrato federal por solo 150 000 dólares, pero que recibió 41 notificaciones de auditoría de la OFCCP. En estos casos paralelos, presentados conjuntamente ante un juez de lo contencioso-administrativo del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y resueltos conjuntamente, la OFCCP demandó a USSA para obligarla a permitir el acceso para realizar las auditorías cuando USSA se negó a permitir que la OFCCP auditara los últimos 19 establecimientos que la OFCCP había programado para auditar. (Nota: la OFCCP solo demandó a dos de los 19 establecimientos). Tras casi dos años de intentos fallidos de conciliación y discusiones sobre la posibilidad de escalonar las auditorías de una manera satisfactoria para USSA, y el consiguiente litigio, USSA aceptó cumplir, una semana antes del juicio, y presentó los AAP y otros documentos en respuesta a las cartas de programación de auditorías de la OFCCP para Portage y Milwaukee. Aunque la OFCCP quería inhabilitar a la USSA, se dio cuenta de que no podía hacerlo, ya que la USSA había cumplido con la autoridad reguladora de la OFCCP. Por lo tanto, la USSA solicitó inmediatamente al tribunal que desestimara la demanda de la OFCCP, lo que el tribunal hizo. El caso terminó sin multas económicas ni sanciones y la USSA procedió a la auditoría, tal y como la OFCCP había esperado dos años antes cuando emitió las cartas de programación de auditoría en cuestión. (Aviso ético: yo representé a USSA).

Dicho de otra manera, la única forma en que la OFCCP puede provocar la inhabilitación es si el contratista se niega a cumplir o desea ser inhabilitado.

Para dar sentido a la afirmación del director Shiu de que «... la inhabilitación es una herramienta poderosa que la OFCCP puede utilizar para garantizar que los empleadores cumplan con la ley», he observado a lo largo de las décadas que muchos contratistas federales no entienden que la inhabilitación no es punitiva y temen que, si se resisten a la OFCCP, la empresa sea inhabilitada. [De hecho, en 2000 defendí a PeopleSoft Corporation en un juicio con jurado por despido improcedente y denuncia de irregularidades que duró cinco meses en un tribunal estatal de Oakland, California, basándome precisamente en esta teoría. El argumento de la empleada demandante en ese caso era que PeopleSoft la había despedido porque la dirección de PeopleSoft temía que «denunciara» la supuesta discriminación laboral durante una auditoría de la OFCCP en curso y provocara la inhabilitación de la empresa para contratar con el Gobierno federal. Nota: El jurado determinó que PeopleSoft no había incurrido en discriminación laboral ilegal]. La resistencia a la OFCCP nunca ha provocado la inhabilitación de un contratista federal en los casi 50 años de historia de la OFCCP, siempre y cuando el contratista cumpla después de cualquier pérdida: es decir, entregue el AAP a la OFCCP (si se decide que el contratista debe efectivamente entregar los AAP a la OFCCP), permita la presencia de la OFCCP en sus instalaciones (si se decide efectivamente en el litigio que la OFCCP tiene derecho a acudir a sus instalaciones) o pague los salarios atrasados (si el tribunal determina efectivamente que el contratista ha incurrido en discriminación ilegal en el empleo). La inhabilitación punitiva no se producirá/no puede producirse si no se modifica la autoridad sancionadora básica de la OFCCP.

Hay mucho más que comprender sobre la red de autoridad reguladora de la OFCCP, o la falta de ella, más allá de la historia de la inhabilitación. Sin revelar demasiado, David Copus me asegura que va a revelar en la sesión informativa sobre acción afirmativa de la NELI de este mes de octubre algunos límites fundamentales y contrarios a la intuición sobre la autoridad reguladora y de auditoría de la OFCCP que la mayoría de los profesionales de la OFCCP (y la propia OFCCP) han olvidado desde los días del caso OFCCP contra The Harris Bank (1981). El nombre de esa historia será: Regreso al futuro: la amenaza del litigio Frito-Lay a la autoridad de auditoría y ejecución de la OFCCP.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.