根据联邦合同合规计划办公室（OFCCP）于2019年3月25日在《信息自由法》（FOIA）资料库发布的2019财年企业排期公告函（CSAL）清单，超过3,500个承包商地点将收到排期通知函。 除预期将接受OFCCP合规审查外，承包商还需关注另一项常被忽视的风险：求职者、在职员工或离职员工均享有向OFCCP直接提交残疾歧视投诉的个人权利。 残疾歧视投诉通常指控：(1) 申请人或雇员存在残疾，承包商因该残疾对其采取不利行动；及/或(2) 雇主未向已知残疾的申请人或雇员提供合理便利。 各类残疾可能影响个人履行工作职责的能力，同时存在多种可视为合理的便利措施。本文聚焦于一个常见问题——如何管理残疾员工的过度缺勤现象，以及当解雇不可避免时，雇主可采取哪些措施来最大限度地降低法律责任。
基于残疾和过度缺勤的歧视指控通常源于类似事件模式：员工遭遇非工伤事故或患病，需要请假休养。该员工依据《家庭和医疗休假法》（FMLA）享有休假权利，在用尽法定最长休假期限后仍无法复工。 雇主可能提供其他无薪休假选项供员工申请，但批准与否取决于雇主的裁量权及业务需求。该残疾员工持续违反考勤政策擅自缺勤，不仅扰乱业务运作，更给公司经营造成过重负担。 雇主最终以违反考勤政策为由解雇该员工。员工随即提出申诉，指控公司因其残疾实施歧视及/或未提供合理便利。此类情形屡见不鲜，相关诉讼亦屡有发生。虽然处理此类申诉并无标准答案，但现有司法判例、法规及实践建议可为应对结果提供指导。
残疾歧视投诉的要素
根据《1973年康复法案》（经修订）或《1990年美国残疾人法案》（经修订） （ADA）提出申诉，原告必须证明：(1)其符合ADA或《康复法案》定义的残疾标准；(2)无论是否获得便利措施，其均具备履行岗位核心职责的"合格个人"资质；(3)雇主因其残疾采取了不利措施。 这是员工主张残疾歧视索赔时必须证明的初步证据。为便于讨论，我们假定申诉歧视的员工确有残疾，且雇主已采取不利措施（即终止雇佣关系）。剩余待审因素在于：无论是否获得合理便利措施，该员工是否"具备"履行其岗位基本职能的能力。
在出勤问题上，联邦法院普遍认定，定期且可靠地出勤是"基本"的工作职能：
- 《美国残疾人法案》不保护那些缺勤不规律且无法解释的人员，即使这些缺勤是由残疾造成的……在多数工作中，到岗出勤是基本要求。
- 出勤是工厂岗位的核心职能……因工作必须在雇主场所完成；若员工缺勤，维护与生产职能将无法履行。
- 常识告诉我们，在任何工作场所，定期出勤通常都是必不可少的基本职责。若员工缺勤，通常就无法履行其工作职责。
- 这个相当合乎常理的观点是：如果一个人无法到岗工作，就不能算作合格的员工。
- 雇主通常有权将定期出勤视为基本工作要求，且无需对不规律或不可靠的出勤行为作出调整。
鉴于出勤对多数岗位至关重要，下一个问题是是否存在合理便利措施能使员工到岗履职。若不存在，则该员工不具备胜任能力，因此无法满足初步证据要求。在此情况下分析本应终止，但联邦合同合规计划办公室（OFCCP）却常会得出结论：应就合理便利措施展开进一步讨论。
对于无法到岗的员工，是否存在合理的便利措施？
分析在此陷入循环论证。在许多情况下，缺勤员工因未到岗而无法履行岗位基本职责。那么该为缺勤员工提供何种便利措施，使其能够到岗履职？《美国残疾人法案》原告不仅需主张自身残疾状况，还须说明由此产生的具体限制，并提出合理便利请求。 若雇员未能向雇主说明"为适应其残疾状况应采取或可采取的措施"，其诉求将无法成立。遗憾的是，对于许多缺勤雇员而言，所要求的便利措施往往是延长休假时间。 对于实行"无过错"或类似考勤政策的雇主而言，无限期休假将对企业运营造成过重负担。因此，无限期休假不符合《美国残疾人法案》规定的合理便利要求。额外休假并不能使员工履行工作职责，仅使其得以持续缺勤——这并非《美国残疾人法案》要求雇主提供的合理便利。
实际考虑
公司考勤政策
许多承包商采用"无过失"考勤制度，该制度通常对各类考勤违规行为（如缺勤和迟到）进行扣分，且不考虑缺勤原因。员工累计达到一定扣分值将受到纪律处分，若扣分达到上限则将导致解雇。 无过错考勤政策通常包含有限例外条款，例如受《家庭医疗休假法》保护的缺勤。然而，随着联邦、州及地方法律日益增多，这些法规可能凌驾于无过错考勤政策之上，雇主常因此陷入困境。例如，许多州和地方的带薪病假法规通常会覆盖该政策下的考勤扣分机制。
工资与工时司（WHD）确认，《家庭和医疗休假法》（FMLA）并未赋予休假员工在休假期间享有优越福利的权利，例如免除缺勤扣分。 
2018年8月28日，美国劳工部工资与工时司（WHD）就无过失出勤政策是否违反《家庭和医疗休假法》（FMLA）发布了一份意见函。 WHD认定，雇主在员工休FMLA假期间实施"冻结"考勤扣分点的无过失政策并不违反FMLA，前提是该政策须以非歧视性方式执行。WHD明确指出，FMLA并未赋予休假员工在休假期间享受特殊待遇的权利，例如免除缺勤扣分。 但若雇主在无过失考勤政策下将同类无薪休假计为"有效服务期"——即根据休假时长取消扣分——则必须给予休FMLA假的员工同等权益。该意见函仅针对连续休假情形，因此间歇性休假或部分返岗场景中基于扣分政策的适用性仍存争议空间。
实施无过失考勤政策的雇主，可能需要审查该政策的具体条款，以确保考勤积分的累积与消除条件不违反任何联邦、州或地方法律，并符合现行实施条例。
其他公司休假政策
企业通常设有其他无薪休假政策，员工在符合资格、获得公司批准且业务需求允许的情况下可申请。此类政策应明确资格要求，例如员工表现良好、工龄等。某些岗位可能不适合长期休假，因此返岗员工可能需要接受其他空缺职位。 此处的挑战在于确保休假申请的批准或拒绝不会对任何受保护群体（特别是残疾员工）造成差异性影响。此外，若以业务需求为由拒绝额外休假申请，雇主必须准备好证明其已进行"过度困难"分析。
缺勤跟进与记录
员工申请《家庭医疗休假法》规定的休假时，必须及时提交所需的医疗证明和后续治疗记录，雇主应实时更新公司档案。若未能及时更新，可能导致时间“白白浪费”，因为已提供的休假时间无法收回。 雇主有必要准确分类缺勤情况，并追踪休假用尽的截止日期。临近截止日时，雇主应与员工沟通，要求其提供主治医师出具的正式文件以确定返岗日期。若员工因残疾无法返岗履行岗位基本职责，则需就残疾合理便利措施展开协商。
互动流程
尽管判例法明确规定残疾员工必须主动提出合理便利请求或至少开启相关讨论，但联邦合约合规计划办公室通常将此责任归于雇主。 因此，当雇主雇佣的残疾员工已用尽所有带薪/无薪休假选项仍无法复工时，建议主动与员工沟通以确定是否存在其他可行方案。在多数雇佣场景中，"无限期休假"或"免除到岗工作"的请求不被视为合理便利措施——但此类讨论仍需进行。
记录合理便利安排的讨论过程
保留书面记录有助于支持雇主关于互动流程已完成、便利安排已讨论、提出并获得接受或拒绝的主张。若员工受集体谈判协议约束，工会代表也应出席会议。雇主还应确保每次会议至少有两名公司代表在场，以验证讨论记录的准确性。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
