Plus de 3 500 sites d'entrepreneurs recevront des lettres de programmation selon la liste de l'année fiscale (FY) 2019 Corporate Scheduling Announcement Letter (CSAL) que l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) a publiée dans sa bibliothèque Freedom of Information Act (FOIA) le 25 mars 2019. Outre les contrôles de conformité prévus par l'OFCCP, les entrepreneurs doivent être conscients d'une autre préoccupation, souvent négligée, à savoir le droit individuel dont dispose un candidat, un employé ou un ancien employé de déposer une plainte pour discrimination fondée sur le handicap directement contre un entrepreneur du gouvernement fédéral auprès de l'OFCCP. Les plaintes pour discrimination fondée sur le handicap allèguent généralement (1) que le candidat ou l'employé était handicapé et que le contractant a pris une mesure défavorable à l'encontre de l'individu en raison de son handicap, et/ou (2) que l'employeur n'a pas fourni d'aménagements raisonnables à un candidat ou à un employé souffrant d'un handicap connu. Il existe toute une série de handicaps susceptibles d'affecter la capacité d'une personne à accomplir ses tâches professionnelles, de même qu'il existe des aménagements possibles qui peuvent être considérés comme raisonnables. Cet article se concentre sur un problème courant : comment gérer l'absentéisme excessif d'un employé handicapé et quelles mesures un employeur peut prendre pour minimiser sa responsabilité si le licenciement est inévitable.
Une plainte pour discrimination fondée sur un handicap et un absentéisme excessif découle généralement d'une série d'événements similaires : Un employé subit une blessure (non liée au travail) ou souffre d'un problème de santé qui l'oblige à s'absenter du travail. L'employé, qui a droit à un congé en vertu de la loi sur le congé familial et médical (FMLA), prend le temps maximum autorisé par la loi et n'est toujours pas en mesure de reprendre le travail. L'employeur peut avoir d'autres options de congé non rémunéré que l'employé peut demander, mais l'employeur accorde les congés à sa discrétion et en fonction des besoins de l'entreprise. L'employé handicapé continue de prendre des congés non programmés en violation de la politique de présence, ce qui perturbe l'activité de l'entreprise et lui cause un préjudice injustifié. L'employeur finit par licencier l'employé pour violation de la politique d'assiduité de l'entreprise. L'employé dépose une plainte alléguant que l'entreprise a fait preuve de discrimination à son égard en raison de son handicap et/ou que l'entreprise n'a pas pris de mesures d'adaptation raisonnables pour tenir compte de son handicap. Ce scénario n'est pas rare et a donné lieu à de nombreux litiges. Il n'y a pas de réponse claire sur la manière de traiter ces plaintes, mais il existe des décisions de justice, des réglementations et des recommandations pratiques qui donnent des indications sur la manière de gérer les résultats.
Les éléments d'une plainte pour discrimination fondée sur le handicap
Pour prouver une plainte pour discrimination fondée sur le handicap en vertu de la loi sur la réhabilitation de 1973, telle que modifiée, ou de la loi sur les Américains handicapés de 1990 (ADA), telle que modifiée, un plaignant doit prouver (1) qu'il souffre d'un handicap au sens de l'ADA ou de la loi sur la réhabilitation, (2) qu'il est un "individu qualifié" pour exercer les fonctions essentielles de son emploi, avec ou sans aménagement, et (3) que l'employeur a pris une mesure défavorable en raison de son handicap. Il s'agit de la preuve prima facie qu'un employé doit apporter pour déposer une plainte pour discrimination fondée sur le handicap. Pour les besoins de cette discussion, nous supposerons que l'employé qui allègue une discrimination souffre d'un handicap et qu'une mesure défavorable a été prise, à savoir le licenciement. Le facteur restant à prendre en considération est de savoir si l'employé est "qualifié" pour exécuter les fonctions essentielles de son poste, avec ou sans aménagements raisonnables.
En ce qui concerne l'assiduité au travail, les tribunaux fédéraux considèrent dans leur grande majorité que l'assiduité régulière et fiable au travail est une fonction "essentielle" de l'emploi :
- L'ADA ne protège pas les personnes qui ont des absences irrégulières et inexpliquées, même si ces absences résultent d'un handicap... La présence sur le lieu de travail est une exigence fondamentale de la plupart des emplois.
- L'assiduité est une fonction essentielle pour les postes en usine . Les fonctions d'entretien et de production ne peuvent être assurées si le salarié n'est pas au travail.
- Le bon sens veut que l'assiduité soit une fonction essentielle dans tous les contextes professionnels et que, si une personne n'est pas présente, elle n'est généralement pas en mesure d'effectuer son travail.
- L'idée de bon sens est que si l'on n'est pas capable de travailler, on ne peut pas être une personne qualifiée.
- Un employeur est généralement autorisé à considérer l'assiduité comme une exigence professionnelle essentielle et n'est pas tenu de tenir compte d'une assiduité irrégulière ou peu fiable.
Si l'on part du principe que la présence au travail est essentielle pour la plupart des emplois, la question suivante est de savoir s'il existe un aménagement raisonnable permettant à l'employé de venir travailler et d'effectuer son travail. Si ce n'est pas le cas, la personne n'est pas qualifiée et, par conséquent, ne satisfait pas à l'exigence de la preuve prima facie. Dans ces conditions, l'analyse devrait prendre fin, mais l'OFCCP conclut trop souvent qu'il convient de poursuivre la discussion sur les aménagements raisonnables.
Existe-t-il un aménagement raisonnable pour le salarié qui ne peut pas se rendre au travail ?
C'est ici que l'analyse devient circulaire. Dans de nombreuses situations, un employé absent ne peut pas accomplir les fonctions essentielles de son travail parce qu'il n'est pas sur le lieu de travail. Quels aménagements peuvent être apportés à l'employé absent afin qu'il puisse venir au travail pour effectuer ses tâches ? Il incombe au plaignant de l'ADA de faire valoir non seulement son handicap, mais aussi toute limitation qui en découle, et de demander un aménagement. Un employé qui ne fournit pas d'informations à l'employeur sur "ce qui aurait dû ou pu être fait" pour tenir compte de son handicap ne pourra pas déposer de plainte. Malheureusement, pour de nombreux employés absentéistes, l'aménagement demandé consiste généralement à leur accorder plus de temps libre. Pour un employeur ayant une politique d'assiduité "sans faute" ou similaire, un nombre illimité de jours de congé constituera une contrainte excessive pour le fonctionnement de l'entreprise. Par conséquent, les congés illimités ne constituent pas un aménagement raisonnable au sens de la loi sur l'égalité des chances. Les congés supplémentaires ne permettent pas à un employé d'effectuer son travail, mais simplement de continuer à ne pas travailler, ce qui n'est pas le type d'aménagement raisonnable que l'ADA exige d'un employeur.
Considérations pratiques
Politiques d'assiduité de l'entreprise
De nombreux entrepreneurs appliquent une politique d'assiduité "sans faute", qui consiste généralement à attribuer des points pour diverses infractions à l'assiduité, telles que l'absentéisme et les retards, sans tenir compte du motif de l'absence. Les employés qui accumulent un certain nombre de points font l'objet de mesures disciplinaires, et un nombre maximum de points peut entraîner le licenciement. Les politiques d'assiduité sans faute prévoient généralement des exceptions limitées, telles que les absences protégées par la FMLA. Cependant, les employeurs rencontrent souvent des problèmes avec les politiques d'assiduité sans faute en raison du nombre croissant de lois fédérales, étatiques et locales qui peuvent supplanter une politique d'assiduité sans faute. Par exemple, de nombreuses lois locales et d'État sur les congés de maladie payés l'emportent généralement sur l'accumulation de points d'assiduité dans le cadre d'une telle politique.
La Wage and Hour Division (WHD) a reconnu que la FMLA ne permet pas à un employé en congé FMLA de bénéficier d'avantages supérieurs, tels que la suppression des points d'absentéisme, pendant son congé. 
Le 28 août 2018, la Wage and Hour Division (WHD) du ministère américain du Travail a publié une lettre d'opinion sur la question de savoir si une politique d'assiduité sans faute viole le FMLA. La WHD a conclu que la politique sans faute d'un employeur qui "gèle" le nombre de points de présence pendant le congé FMLA d'un employé ne violait pas le FMLA, à condition que la politique soit appliquée de manière non discriminatoire. Le WHD a reconnu que la FMLA ne permet pas à un employé en congé FMLA de bénéficier d'avantages supérieurs, tels que la suppression des points d'absentéisme, pendant son congé. Toutefois, si l'employeur considère des types équivalents de congés non rémunérés comme un "service actif" dans le cadre de la politique d'assiduité sans faute - ce qui signifie que l'employeur retire des points pendant le congé en fonction du temps passé -, le même avantage doit être accordé à l'employé en congé FMLA. Cette lettre d'opinion ne portait que sur un congé FMLA continu, de sorte que la question d'une politique basée sur les points dans le cadre d'un congé intermittent ou d'un retour partiel au travail peut être une question ouverte susceptible d'être contestée.
Les employeurs qui mettent en œuvre une politique d'assiduité sans faute peuvent souhaiter examiner les détails de cette politique afin de confirmer que les conditions d'accumulation et de retrait des points d'assiduité n'enfreignent aucune loi fédérale, étatique ou locale et qu'elles sont conformes aux règlements d'application en vigueur.
Autres politiques de l'entreprise en matière de congé
Les entreprises ont souvent d'autres politiques de congé non rémunéré qui sont à la disposition des salariés, sous réserve d'éligibilité, d'approbation de l'entreprise et des besoins de l'entreprise. Ces politiques doivent être claires en ce qui concerne les conditions d'éligibilité (employé en règle, ancienneté, etc.). Certains postes peuvent ne pas se prêter à des congés prolongés, de sorte qu'un employé qui revient devra peut-être accepter un autre poste vacant. Le défi consiste ici à s'assurer que l'approbation ou la non-approbation de ces congés n'a pas d'impact discriminatoire sur un groupe protégé, en particulier les employés handicapés. En outre, si les besoins de l'entreprise sont la raison du refus d'un congé supplémentaire, l'employeur doit être prêt à prouver l'analyse de la contrainte excessive.
Suivi et documentation des absences
Les salariés souhaitant bénéficier d'un congé au titre de la loi FMLA doivent présenter en temps utile les certificats médicaux requis et les traitements de suivi. Les employeurs peuvent souhaiter mettre à jour les dossiers de l'entreprise avec ces documents en temps réel. À défaut, du temps pourrait être "perdu", car le congé a déjà été accordé et ne peut être récupéré. Il est dans l'intérêt des employeurs de classer correctement les absences et de suivre la date d'épuisement d'un congé. À l'approche de cette date, l'employeur peut souhaiter effectuer un suivi auprès de l'employé afin de déterminer une date de retour, sur la base des documents appropriés fournis par les prestataires de soins médicaux. Si l'employé ne peut pas reprendre le travail et remplir les fonctions essentielles de son poste en raison d'un handicap, il peut être nécessaire de discuter d'un aménagement pour ce handicap.
Le processus interactif
Bien que la jurisprudence indique clairement que l'employé handicapé doit demander, ou au moins entamer la conversation sur la nécessité d'un aménagement, l'OFCCP fait généralement peser cette charge sur l'employeur. Par conséquent, les employeurs dont un employé handicapé a épuisé toutes les possibilités de congés payés et non payés et ne peut toujours pas reprendre le travail peuvent souhaiter entamer une discussion avec l'employé afin de déterminer les autres possibilités qui s'offrent à lui, le cas échéant. Dans la plupart des contextes professionnels, un congé "à durée indéterminée" ou la demande de ne pas se présenter au travail pour effectuer des tâches professionnelles ne sera pas considéré comme une option pour un aménagement raisonnable, mais cette discussion doit tout de même avoir lieu.
Documentation des discussions sur les aménagements raisonnables
Il est utile de disposer de documents pour étayer l'affirmation de l'employeur selon laquelle le processus interactif a eu lieu et que des aménagements ont été discutés, proposés et acceptés ou refusés. Si l'employé est couvert par une convention collective, un représentant syndical doit également être présent. Les employeurs peuvent également s'assurer que toutes les réunions incluent au moins deux représentants de l'entreprise afin de valider l'exactitude de la documentation des discussions.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
