Dans la première partie de cette série en deux volets, nous avons abordé le fait que les données relatives aux candidats fournies au Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux (OFCCP) du ministère américain du Travail constituent des informations essentielles dans tout examen de conformité à la discrimination positive. Nous avons découvert que la règle de l'OFCCP relative aux candidats sur Internet prévoit divers moyens de limiter les données relatives aux candidats qui sont soumises à l'OFCCP. Nous avons également identifié une idée clé concernant la manière dont l'OFCCP examine les données relatives aux candidats :

• L'OFCCP souhaite comparer les données relatives aux personnes qui auraient pu être embauchées pour occuper des postes au sein d'une entreprise avec celles relatives aux personnes qui ont effectivement été embauchées.

Dans cet article, nous allons examiner plusieurs situations importantes qui ont une incidence sur les données relatives aux candidats qui doivent être soumises à l'OFCCP. Avant de poursuivre, voici toutefois un bref rappel du fonctionnement de la règle relative aux candidats Internet. La règle relative aux candidats Internet prévoit un test en quatre volets permettant de déterminer quels demandeurs d'emploi doivent être considérés comme des candidats et doivent donc figurer dans les rapports statistiques fournis à l'OFCCP. Ces quatre volets sont les suivants :

1. La personne soumet une manifestation d'intérêt pour un emploi via Internet ou des technologies électroniques connexes ;
2. L'entrepreneur envisage d'embaucher la personne pour un poste particulier ;
3. La manifestation d'intérêt de la personne indique qu'elle possède les qualifications de base requises pour le poste ; et
4. À aucun moment au cours du processus de sélection mené par l'entrepreneur avant de recevoir une offre d'emploi de sa part, la personne ne se retire du processus de sélection ou n'indique d'une autre manière qu'elle n'est plus intéressée par le poste.

La différence entre le recrutement et la sélection

Dans la première partie de cette série, nous avons souligné que l'OFCCP s'intéresse actuellement de près aux efforts déployés par les entreprises pour recruter des personnes issues de minorités, des femmes, des anciens combattants et des personnes handicapées. Alors que l'OFCCP s'est peu intéressé au recrutement pendant de nombreuses années, il examine désormais de très près les efforts de recrutement lors des contrôles de conformité, en particulier en ce qui concerne les anciens combattants et les personnes handicapées.

L'OFCCP veille généralement à bien distinguer le recrutement de la sélection. Les entreprises disposent d'une grande latitude pour déterminer les efforts de recrutement qui leur conviennent le mieux, à condition que ces efforts visent en partie à attirer des minorités, des femmes, des anciens combattants et des personnes handicapées qualifiés dans leur vivier de candidats. À l'inverse, l'OFCCP accorde une grande importance à la manière dont les décisions de sélection sont prises et attend de toutes les entreprises qu'elles s'efforcent de recruter le candidat le plus qualifié pour chaque poste. Lorsque les entreprises ne déploient pas suffisamment d'efforts de sensibilisation, l'OFCCP exige généralement des efforts supplémentaires. Lorsque les entreprises ne prennent pas les bonnes décisions de sélection, l'OFCCP peut intenter des actions en justice pour discrimination au nom des candidats que l'agence estime mieux qualifiés et qui n'ont pas été choisis en raison de leur race, de leur sexe, de leur statut d'ancien combattant ou de leur handicap.

Certains entrepreneurs ont exprimé leur inquiétude quant au fait que l'OFCCP puisse constater une discrimination dans leurs efforts de recrutement. Bien qu'il soit possible que les entreprises fassent preuve de discrimination dans leur recrutement, les cas de discrimination traités par l'OFCCP concernent généralement le processus de sélection. Le simple fait qu'une source de recrutement fournisse des candidats qui ont tendance à appartenir à une catégorie spécifique est plus susceptible d'amener l'OFCCP à exiger d'une entreprise qu'elle trouve une nouvelle source de recrutement plutôt que de l'amener à intenter une action en justice pour discrimination.

Utiliser les réseaux sociaux pour trouver des candidats

La distinction entre recrutement et sélection devient très importante à mesure que les entreprises se tournent de plus en plus vers diverses formes de médias sociaux pour trouver des candidats. Alors que l'utilisation de Twitter, LinkedIn et Facebook se développe comme moyen de trouver des candidats, les entreprises doivent être conscientes des moyens dont elles disposent pour contrôler le flux de candidats trouvés par ces sources.

Un site de réseau social peut être considéré comme l'une des deux choses suivantes : une plateforme publicitaire ou une base de données de candidats potentiels. Les recruteurs qui parcourent LinkedIn ou Facebook à la recherche de candidats transforment en fait ces sites en gigantesques sites d'emploi où les candidats ont publié des informations. Dans une telle situation, la règle de l'OFCCP relative aux candidats sur Internet considérerait l'évaluation des candidats qui font partie de ces réseaux sociaux comme l'examen de candidats dans une base de données externe, et donc les parties de la règle relative aux candidats sur Internet concernant la collecte et l'enregistrement d'informations provenant d'une base de données externe s'appliqueraient. La partie pertinente du Code of Federal Regulations concernant la recherche dans une base de données externe est la suivante :

• L'entrepreneur doit conserver une trace de chaque recherche effectuée dans la base de données, en précisant pour chaque recherche les critères de recherche utilisés, la date de la recherche et les CV des demandeurs d'emploi qui répondaient aux qualifications de base requises pour le poste concerné et qui ont été pris en considération par l'entrepreneur. (41 CFR 60-1.12)

Il est clair que la plupart des recruteurs ne cherchent pas à conserver des dossiers détaillés lorsqu'ils utilisent LinkedIn ou Facebook pour trouver des candidats, et les entreprises ne cherchent pas à élargir le vivier de candidats pour lesquels des données doivent être fournies à l'OFCCP.

Il existe un moyen de limiter les données des candidats associées à l'utilisation des réseaux sociaux. Plutôt que de rechercher des candidats sur ces sites, les entreprises ont tout intérêt à simplement publier des offres d'emploi sur ces sites et à diriger les candidats vers le processus de candidature standard utilisé pour recueillir des informations sur les candidats intéressés. Par exemple, une publication sur Twitter pourrait indiquer que pour que sa candidature soit prise en considération, une personne intéressée doit postuler via le site Carrières de l'entreprise. Ainsi, seuls les candidats ayant postulé via le site Carrières de l'entreprise pourraient être considérés comme des candidats au sens de la partie 2 du test concernant les « candidats Internet ».

• Notre recommandation : utilisez les réseaux sociaux comme outil de recrutement et demandez aux candidats trouvés via ces réseaux de postuler via le processus de candidature standard utilisé par l'entreprise pour examiner les candidatures.

Recrutement « passif »

Une situation plus intéressante se présente lorsque les entreprises ont recours au recrutement « passif » pour examiner les CV et autres informations que les individus mettent à disposition sur les réseaux sociaux et autres sites Internet. Lorsqu'elles ont recours au recrutement passif, les entreprises recherchent généralement des candidats pour des postes qui ne sont pas encore vacants. Certains de ces candidats peuvent alors être pris en considération lorsqu'un poste vacant correspondant à leur profil se présente.

L'OFCCP n'a publié aucune directive ferme concernant le recrutement passif. Cependant, nous pouvons à nouveau utiliser le test visant à déterminer qui est un « candidat Internet » afin de limiter les données relatives aux candidats à fournir à l'OFCCP. Si une entreprise effectue des recherches sur LinkedIn, Monster ou d'autres sites Web et identifie des candidats pour des postes qui ne sont pas encore ouverts, on peut faire valoir qu'il n'y a pas de manifestation d'intérêt au sens de la partie 1 du test. Plus important encore, si l'entreprise exige que les candidats trouvés par le biais du recrutement passif utilisent finalement le processus de candidature standard de l'entreprise pour manifester leur intérêt lorsqu'un poste se libère, les seules personnes qui seraient considérées comme des candidats sont celles qui ont manifesté leur intérêt en utilisant le processus de candidature standard de l'entreprise. Les autres candidats passifs ne seraient pas considérés comme des candidats et n'apparaîtraient pas dans les données fournies à l'OFCCP.

L'un des principaux problèmes liés au recrutement passif concerne la manière dont les candidats potentiels sont informés des postes vacants. Si une entreprise a examiné les informations LinkedIn de centaines de personnes avant même d'avoir des postes à pourvoir, puis n'invite qu'une poignée d'entre elles à postuler lorsque des postes se libèrent, l'OFCCP peut faire valoir que les centaines de personnes dont les informations ont été examinées doivent être considérées comme des candidats. Cependant, l'OFCCP aura du mal à démontrer que toutes ces personnes doivent être considérées comme des candidats si (a) elles n'ont jamais été prises en considération pour des postes spécifiques et (b) elles n'ont jamais exprimé officiellement leur intérêt pour des postes spécifiques dans le cadre du processus de candidature standard de l'entreprise.

• Notre recommandation : lorsque vous examinez les candidatures issues du recrutement passif, demandez aux candidats de postuler via le processus de candidature standard de l'entreprise avant de les prendre en considération pour les postes vacants.

Situations où il n'y a pas d'embauche

Le recrutement passif peut conduire à des situations où il y a des candidats, mais où aucun recrutement n'est effectué. Il existe diverses autres situations où il y a des candidats, mais où aucun recrutement n'est effectué. Il s'agit notamment des situations où une demande est annulée en raison d'un manque de financement ou où une demande est mise en attente. Cela peut également inclure les situations où aucun candidat approprié n'est trouvé malgré les efforts de l'entreprise pour trouver un tel candidat.

Nous suggérons que les candidats qui manifestent leur intérêt pour des postes pour lesquels il n'y a pas d'embauche ne soient jamais inclus dans les données relatives aux candidats fournies à l'OFCCP. Cela vaut même si les candidats ont suivi les protocoles appropriés pour postuler à un poste vacant, remplissaient les conditions minimales requises et n'ont pas retiré leur candidature. Le problème dans ces situations n'est pas nécessairement qu'il n'y ait pas de candidats viables, mais plutôt qu'il n'y ait pas d'embauche à utiliser à des fins de comparaison. N'oubliez pas : la règle relative aux candidats Internet vise essentiellement à fournir à l'OFCCP un moyen de comparer les données sur les personnes qui auraient pu être embauchées avec celles sur les personnes qui ont effectivement été embauchées. Si personne n'a été embauché, il n'y a pas de base de comparaison. L'OFCCP ne peut pas affirmer qu'un ou plusieurs candidats ont fait l'objet d'une discrimination alors que personne n'a été sélectionné pour un poste vacant. Par conséquent, les données relatives aux candidats pour ces postes sont totalement hors de propos.

La seule situation de « non-embauche » dans laquelle l'OFCCP pourrait conclure à une discrimination est celle où un candidat hautement qualifié n'est pas embauché et où cette personne peut démontrer que la seule raison pour laquelle elle n'a pas été embauchée est qu'elle appartient à une catégorie protégée. Dans cette situation, la question ne porte pas sur la constitution d'un vivier de candidats ou la fourniture de données à l'OFCCP, mais sur le fait qu'une entreprise n'a pas correctement suivi son processus de sélection à l'égard d'un candidat spécifique. Les données relatives aux autres candidats qui auraient pu faire partie de ce vivier ne sont, là encore, pas pertinentes.

• Notre recommandation : omettre des données fournies à l'OFCCP les candidats qui ont manifesté leur intérêt pour des postes pour lesquels il n'y avait pas d'embauche.

Que faire avec les candidats internes ?

Il existe un groupe de candidats qui, selon nous, peut être systématiquement éliminé de toutes les données relatives aux candidats fournies à l'OFCCP : les candidats qui sont déjà employés par l'entreprise. Cette déclaration peut être considérée comme quelque peu controversée, et une étude récente du Center for Corporate Equality est parvenue à une conclusion différente. Cependant, notre expérience avec l'OFCCP et notre étude de la règle relative aux candidats Internet suggèrent que les candidats internes et externes ne devraient pas être mélangés dans le même ensemble de données et ne devraient pas être comparés au groupe de personnes qui ont été embauchées pour des postes vacants. En termes simples, les candidats externes sont embauchés, tandis que les candidats internes sont promus. Les groupes, les circonstances et les qualifications entourant ces deux types de candidats ne sont pas les mêmes.

Une grande partie du débat sur le traitement des candidats internes porte sur les informations contenues dans les directives uniformes relatives aux procédures de sélection des employés (figurant dans le Code of Federal Regulations, 41 CFR, chapitre 60-3). Les directives uniformes ne font aucune distinction entre les candidats internes et externes lorsqu'elles traitent des décisions de sélection. Cependant, l'historique de la règle relative aux candidats sur Internet et la formulation de la règle elle-même suggèrent clairement que lorsque l'OFCCP parle de « candidats », il fait référence aux candidats externes susceptibles d'être embauchés dans une entreprise, et non aux employés qui pourraient chercher à obtenir une promotion à un autre poste. La règle relative aux candidats Internet est, en partie, le résultat des préoccupations soulevées par le Bureau de la gestion et du budget au début des années 2000 concernant la manière dont les agences fédérales allaient gérer l'utilisation croissante d'Internet comme source de recherche de candidats. Lorsque la règle a été finalisée en 2005, elle visait clairement les personnes qui cherchaient à obtenir un poste dans une entreprise par le biais d'Internet, et non les personnes déjà employées par une entreprise qui disposaient d'autres mécanismes pour rechercher de nouveaux postes.

L'approche actuelle de l'OFCCP en matière d'analyse des données relatives aux candidats suggère également que l'agence cherche à comparer les candidats externes aux personnes embauchées. Dans la lettre de programmation et la liste détaillée que les entrepreneurs fédéraux reçoivent au début d'un examen de conformité à l'action positive, il est demandé aux entrepreneurs de fournir des données sur les candidats et les personnes embauchées, et il leur est demandé séparément de fournir des données sur les promotions. Les révisions proposées par l'agence à la liste détaillée sont plus explicites, demandant des données sur les groupes d'employés pris en considération pour les postes pourvus par promotion, tout comme l'agence demande actuellement des données sur les groupes de candidats pris en considération pour les postes pourvus par embauche. Si l'agence souhaitait que les candidats internes et externes soient inclus dans un seul groupe de candidats, le langage utilisé pour demander ces données serait fondamentalement différent de celui utilisé dans les listes détaillées actuelles et proposées.

Cette idée selon laquelle les candidats internes devraient être exclus du vivier de candidats pourrait constituer un changement majeur pour certains entrepreneurs et sous-traitants fédéraux. Les entreprises devront mettre en place un mécanisme permettant de distinguer les employés actuels des autres candidats qui manifestent leur intérêt pour un poste vacant. Cependant, l'exclusion des candidats internes semble judicieuse d'un point de vue pratique, car elle limite le nombre de personnes dans un groupe de candidats et donc les situations dans lesquelles l'OFCCP pourrait constater un impact négatif statistiquement significatif. Elle semble également judicieuse d'un point de vue historique, car elle correspond à la façon dont l'OFCCP semble aborder la question « Qui est un candidat ? ».

• Notre recommandation : omettre des données fournies à l'OFCCP tout candidat qui est actuellement employé.

Travailleurs temporaires et contractuels

Il existe un groupe intéressant d'« employés » qui ne rentrent pas parfaitement dans la catégorie d'exclusion mentionnée ci-dessus. Il s'agit des personnes qui travaillent pour l'entreprise dans le cadre d'un service temporaire ou en tant que travailleurs contractuels. Lorsque des travailleurs temporaires ou contractuels sont convertis en postes permanents, de nombreuses entreprises considèrent que le bassin de candidats pour ces postes correspond à l'ensemble des personnes initialement envisagées pour le poste temporaire ou contractuel. En règle générale, nous ne pensons pas que cela soit correct. Lorsqu'un travailleur temporaire ou contractuel est converti en poste permanent, nous pensons qu'il n'y a généralement qu'un seul candidat pour le poste vacant concerné.

Pour comprendre notre raisonnement à cet égard, il est important de comprendre comment l'OFCCP devrait (et généralement) considérer les personnes travaillant pour une entreprise par l'intermédiaire d'une agence d'intérim ou de placement. Si ces personnes ne font pas partie de la masse salariale régulière du contractant, l'OFCCP ne les considère pas comme des employés du contractant ou du sous-traitant fédéral. Au contraire, l'OFCCP considère ces personnes comme des employés de l'agence d'intérim ou de placement. Les personnes qui ont été initialement prises en considération pour ces postes temporaires sont donc des candidats de l'agence d'intérim ou de placement, et non des candidats du contractant ou du sous-traitant fédéral. Lorsqu'une personne occupant un poste temporaire est convertie en un poste figurant sur la liste de paie régulière du contractant fédéral, celui-ci dispose alors d'un poste vacant. Cependant, le contractant ne prend généralement en considération qu'un seul candidat pour ce poste vacant, et il n'y a donc qu'un seul candidat qui doit être signalé à l'OFCCP.

L'OFCCP n'apprécie guère les situations où un seul candidat est pris en considération pour un poste vacant et peut donc remettre en question les situations où les données relatives aux candidats et aux embauches montrent une relation biunivoque entre les candidats et les embauches. Cependant, d'après notre expérience, l'OFCCP comprend généralement que lorsqu'une entreprise emploie une personne qui a déjà travaillé avec succès pour elle par l'intermédiaire d'une agence d'intérim ou de placement, il n'est pas logique d'envisager d'autres candidats. Si l'OFCCP a des inquiétudes dans ces situations, elles portent généralement sur la manière dont le recrutement a été mené (en demandant, par exemple, si l'agence d'intérim propose un large éventail de candidats diversifiés et si elle utilise les services publics de l'emploi comme source pour trouver des candidats pour ses postes vacants).

La situation des travailleurs temporaires et contractuels est très différente si ces travailleurs figurent effectivement sur la liste des salariés réguliers d'un sous-traitant fédéral. Dans ce cas, ces employés appartiennent au sous-traitant, et les données relatives aux candidats à ces postes temporaires doivent être incluses dans les données fournies à l'OFCCP conformément aux dispositions de la règle relative aux candidats sur Internet. La situation des travailleurs temporaires peut également être compliquée par des situations où un sous-traitant dispose de plusieurs travailleurs temporaires parmi lesquels choisir pour un poste régulier. Dans ce cas, le vivier de candidats n'est pas le vivier initial de personnes envisagées pour les emplois temporaires, mais plutôt le vivier de travailleurs temporaires travaillant effectivement pour l'entreprise et qui sont activement pris en considération pour un poste vacant. Les problèmes liés aux travailleurs temporaires peuvent être encore compliqués par des situations où les travailleurs temporaires et d'autres candidats sont pris en considération pour des postes vacants, et par des situations où les dirigeants ou le personnel des ressources humaines d'une entreprise sont impliqués dans la formulation de recommandations aux agences de travail temporaire concernant les personnes que celles-ci sont invitées à fournir pour certains emplois.

Notre recommandation générale concernant la situation simple où un travailleur temporaire ou contractuel qui n'est pas directement employé par une entreprise est embauché sur la liste de paie régulière est la suivante :

• Notre recommandation : le seul candidat qui devrait être inclus dans les données fournies à l'OFCCP lorsqu'un travailleur temporaire ou contractuel ne figurant pas sur la liste de paie régulière d'un employeur est transféré à un poste figurant sur cette liste est ce travailleur temporaire ou contractuel en particulier.

En conclusion :

Les entreprises doivent trouver des moyens légitimes de limiter le nombre de candidats figurant dans les données soumises à l'OFCCP lors des contrôles de conformité aux mesures d'action positive. En exigeant des candidats qu'ils utilisent le processus de candidature standard de l'entreprise pour manifester leur intérêt pour les postes vacants et en reconnaissant qu'il existe certains groupes importants de candidats qui devraient généralement être exclus des données sur les candidats soumises à l'OFCCP, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux peuvent limiter leur exposition et augmenter leurs chances de réussir le contrôle de conformité.

Pour plus d'informations sur les moyens de limiter les données relatives aux candidats à soumettre à l'OFCCP, veuillez contacter Bill Osterndorf à l'adresse [email protected]. Bien que nos clients aient obtenu d'excellents résultats en suivant les suggestions ci-dessus, la situation particulière de votre entreprise peut nécessiter l'avis d'un conseiller juridique ou d'autres conseillers professionnels.

Remarque : Aucune information contenue dans cet article ne constitue un avis juridique ni ne remplace les conseils d'un professionnel concernant la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par le droit d'auteur © HR Analytical Services Inc. 2013.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.