Nueva directiva de la OFCCP sobre salarios atrasados

El 17 de julio de 2013, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) emitió una nueva directiva sobre cómo calcular los atrasos salariales para las víctimas de discriminación laboral. La directiva tiene al menos dos propósitos. En primer lugar, recoge las prácticas actuales en el cálculo de las indemnizaciones monetarias en la OFCCP. En segundo lugar, resuelve algunas cuestiones pendientes o variaciones en el enfoque del cálculo básico de las indemnizaciones entre las regiones. La directiva tiene por objeto mejorar la coherencia de los métodos utilizados para calcular los atrasos salariales. Los contratistas federales que han solicitado constantemente una mayor coherencia en las prácticas de las agencias de una región a otra deberían agradecer la publicación de esta guía. Sin embargo, una mayor orientación también afecta a la flexibilidad en las negociaciones de las indemnizaciones en caso de que alguna vez se encuentre en la indeseable situación de tener que resolver una denuncia de discriminación contra su empresa.

Principios básicos

La Directiva reafirma el principio fundamental de que los contratistas federales pueden esperar que el pago retroactivo siempre forme parte de la reparación integral cuando se hayan producido pérdidas económicas. La reparación integral es una reparación destinada a situar a las víctimas en la posición en la que se habrían encontrado de no haber existido discriminación. La Directiva reafirma que el pago retroactivo puede cubrir un período de responsabilidad que comienza hasta dos años antes de la recepción de la carta de programación y termina cuando la discriminación ha cesado, ya sea por una acción del contratista o por una acción administrativa o judicial, como acuerdos de conciliación u órdenes judiciales. A diferencia del Manual de Cumplimiento de Contratos Federales (FCCM), la nueva directiva no aborda específicamente cómo el contratista puede detener la acumulación de pagos retroactivos. El FCCM establece directamente que una oferta de empleo de buena fe y sin condiciones puede detener la acumulación de la responsabilidad por el pago retroactivo, mientras que la Directiva solo hace una referencia indirecta al cese de la discriminación por parte del contratista. Esta defensa contra la acumulación de la responsabilidad por el pago retroactivo se basa en una jurisprudencia bien establecida, por lo que su omisión en la directiva puede significar simplemente que la agencia consideró que la orientación del FCCM al respecto era suficiente. La orientación no deroga expresamente el capítulo actual del FCCM sobre recursos y no explica su relación con dicho capítulo. Es de suponer que cualquier conflicto directo entre los dos documentos se resolvería mejor siguiendo la nueva Directiva. La omisión no es un conflicto directo, por lo que tanto el FCCM como la Directiva deben leerse conjuntamente en lo que respecta a esta cuestión.

En consonancia con la FCCM, la nueva Directiva establece que la compensación específica para las víctimas no puede intercambiarse con la compensación según fórmula. La indemnización se calcula según uno u otro método, no una combinación de ambos. Un contratista federal puede seguir argumentando, en una situación de compensación según una fórmula, si una persona determinada pertenece a la clase afectada en primer lugar, pero no se le escuchará sobre si una persona en particular habría ganado realmente una cantidad equivalente a su parte de la compensación en ausencia de discriminación. La compensación según una fórmula se centra en el daño monetario sufrido por la clase afectada en su conjunto y divide esa cantidad entre toda la clase afectada. Por el contrario, en la reparación específica para la víctima, la indemnización debe adaptarse a lo que la víctima en cuestión habría ganado realmente si no se hubiera producido la discriminación.

La Directiva establece de manera definitiva que los intereses deben calcularse sobre el importe ajustado del pago retroactivo después de deducir la mitigación. Cuando era director regional y planteé esta cuestión a un antiguo director de políticas, se me dio instrucciones verbales de que la indemnización debía calcularse sobre el importe sin mitigar y añadirse al pago retroactivo ajustado después de la mitigación. Sin embargo, esta instrucción fue solo verbal y se trató de una consulta individual. La Directiva resuelve esta cuestión y deja constancia de dicha resolución. Tiene sentido calcular los intereses después de deducir la mitigación. Los intereses de los atrasos salariales tienen por objeto compensar a la clase afectada por la pérdida del uso del dinero que habrían ganado si no hubiera habido discriminación. El importe de la mitigación es lo que se esperaba razonablemente que hubieran ganado durante el período de responsabilidad y, por lo tanto, no refleja sus pérdidas monetarias. Los cálculos de los tipos de interés siguen siendo los del IRS para el pago insuficiente de impuestos y siguen siendo compuestos trimestralmente.

La agencia rechaza específicamente la mitigación de los beneficios como parte de la indemnización por salarios atrasados, a menos que existan pruebas específicas de que las víctimas de discriminación obtuvieron dichos beneficios. Los contratistas deben esperar que prácticamente no haya mitigación de los beneficios en los casos de fórmula, ya que la compensación por fórmula no se basa en factores específicos de las víctimas. Esta posición es coherente con las prácticas anteriores de la agencia y ahora forma parte de sus directrices escritas.

La agencia también reitera su postura de que la discriminación salarial se produce cada vez que se emite un pago afectado por una decisión salarial discriminatoria y que las normas habituales sobre el período durante el cual se pueden recuperar los atrasos salariales y sobre las infracciones continuadas se aplican en los casos de remuneración.

Fórmula Relief

A diferencia del Manual Federal de Cumplimiento de Contratos (FCCM), la nueva directiva deja de centrarse en la reparación específica para cada víctima como método preferido para calcular la indemnización y la trata simplemente como un método alternativo para calcularla. El FCCM establece que «el modelo específico para las víctimas, que proporciona una reparación integral a las víctimas identificadas de discriminación, es el principal método de reparación en los casos de patrones y prácticas que se centran en víctimas individuales. Es el enfoque preferido y debe utilizarse siempre que sea posible». FCCM 7F11.

El cambio de enfoque de la nueva Directiva, que pasa de centrarse en las víctimas específicas a centrarse en la fórmula de compensación, refleja el énfasis real que se da en los cálculos de compensación de la OFCCP. La fórmula de compensación se utiliza en casi todos los cálculos de compensación de la OFCCP. Por muy complicada que pueda ser la fórmula de compensación, la recopilación de datos y los cálculos en la fórmula de compensación son mucho más manejables que los cálculos comparables que utilizan la compensación específica para las víctimas en un caso de clase grande. El hecho de que las revisiones de la OFCCP se basen en gran medida en desencadenantes estadísticos significa que, a menudo, los miembros de la clase afectados ni siquiera son conscientes de la discriminación y, con frecuencia, ya no son fáciles de localizar. Desde el punto de vista de la aplicación de la ley, es mucho más eficiente calcular la compensación basándose en supuestos razonables que perseguir a las personas para obtener información específica sobre su historial de ingresos. Esto también tiene ventajas desde el punto de vista del contratista, ya que calcular la reparación sin la participación de los miembros afectados del colectivo minimiza la posibilidad de provocar nuevos litigios.

Al final, la OFCCP decide qué método de compensación aplicar. Tanto la nueva directiva como la FCCM establecen claramente que la decisión sobre qué fórmula utilizar para calcular los atrasos salariales corresponde a la agencia y no al contratista.

La directiva identifica cinco situaciones que requieren una exención de la fórmula:

1. Cuando resulta difícil calcular el pago retroactivo individual para numerosas personas perjudicadas debido a que no se dispone de información o documentación completa (por ejemplo, tarjetas de control horario, registros de nóminas, declaraciones de impuestos) o esta se ha perdido;
2. Cuando se utiliza el modelo de compensación individual para calcular los atrasos salariales de cada miembro de la clase, es probable que se produzcan retrasos significativos o que se genere una carga indebida para los miembros individuales de la clase a la hora de proporcionar la documentación que justifique su compensación y/o sus ingresos provisionales.
3. Cuando el número de miembros de la clase supera el número de oportunidades de empleo disponibles;
4. Cuando la reconstrucción de la decisión de contratación es especulativa (por ejemplo, en el caso de que no existan líneas de progresión), lo que dificulta al responsable de cumplimiento determinar en qué fase concreta del proceso de contratación se produjo realmente la acción adversa, o cualquier otra situación en la que (especialmente en el caso de puestos de trabajo con pocos requisitos mínimos) sea imposible determinar qué miembros del colectivo habrían sido contratados de no haber existido discriminación; y/o
5. Cuando las pérdidas pueden calcularse para toda la clase a partir de los datos disponibles, como puede ser el caso de las cuestiones relacionadas con la indemnización.

Básicamente, a menos que haya menos de cinco miembros afectados en la demanda colectiva, debe esperar que el cálculo de la indemnización se base siempre en una fórmula de compensación. Incluso cuando la demanda colectiva tenga menos de cinco miembros, la agencia puede optar por una fórmula de compensación si la determinación de la pérdida monetaria individual real resultara difícil o llevara mucho tiempo calcularla.

Identificación de víctimas

Según la nueva Directiva, el primer paso para aplicar la reparación formulada es identificar a las víctimas de discriminación. Establece que «en los casos de reparación formulada, la OFCCP incluirá a todas las personas que cumplan los criterios específicos del caso como víctimas potenciales, sin exigir pruebas de que hayan sido discriminadas específicamente». Esta formulación es algo diferente a la discusión sobre las víctimas potenciales en la sección de pagos atrasados del FCCM. El FCCM proporciona ejemplos de clases afectadas, como «todos los negros que suspendieron una prueba de aprobado/suspenso no validada», «todos los hispanos que reunían los requisitos para un ascenso» y «todas las mujeres a las que se les denegó la reincorporación tras la baja por maternidad». En estos contextos, los criterios «específicos del caso» se refieren a un caso en el que se impugna la prueba que tuvo un impacto desigual en los negros, o un caso sobre la discriminación contra los hispanos en los ascensos, o un caso sobre la discriminación en las condiciones de la baja por maternidad. El alcance de la infracción establece en gran medida el alcance de la clase. No está claro qué aporta realmente a esta explicación de quiénes son las víctimas la frase «sin exigir pruebas de que hayan sido objeto de discriminación específica».

Presunción de empleo continuo

La nueva Directiva establece que la OFCCP operará bajo la presunción de empleo continuo durante todo el período de pago retroactivo, a menos que el contratista federal presente pruebas suficientes para refutar dicha presunción. Básicamente, la agencia asumirá que toda la clase afectada continuó trabajando para el contratista hasta el final del período de pago retroactivo. Los contratistas pueden refutar esta presunción, y de hecho lo han hecho, presentando pruebas de que las tasas de abandono y la antigüedad media de los comparadores que no pertenecían a la clase afectada son inferiores al período de tiempo por el que se solicita el pago retroactivo.

Por ejemplo, si el comparador promedio solo permanece en el puesto durante seis meses, esto podría sugerir que el pago retroactivo basado en dos años de pérdidas monetarias es superior a lo que se habría ganado en ausencia de discriminación. Por supuesto, la agencia examinará detenidamente las pruebas presentadas para refutar la presunción. Si las pruebas demuestran que las minorías tendían a permanecer en el puesto de trabajo mucho más tiempo que los empleados comparables no pertenecientes a minorías, las estadísticas sobre la permanencia en el puesto de los no pertenecientes a minorías pueden considerarse como una subestimación de la permanencia media probable de la clase afectada. En el ejemplo anterior, si los no pertenecientes a minorías permanecieron una media de seis meses, pero los pertenecientes a minorías permanecieron una media de dos años, se rechazaría el argumento basado en una permanencia de seis meses. Por supuesto, las pruebas de desgaste y permanencia que se ven afectadas o causadas por acciones discriminatorias, como los despidos discriminatorios, no se aceptarán como suficientes para refutar la presunción de empleo continuo. La Directiva también señala que las pruebas de que unas pocas personas abandonaron la plantilla no serán tan probatorias como las pruebas de que un número significativo de personas abandonaron los puestos de trabajo en cuestión. Por último, la Directiva señala que los argumentos sobre las tasas de desgaste pueden afectar a las pérdidas totales, pero no acortarán «artificialmente» el período durante el cual se considera que se produjeron esas pérdidas. En otras palabras, cuando la antigüedad media sea de seis meses, la agencia no asumirá que el período de responsabilidad es de seis meses a partir de la fecha del primer hecho discriminatorio en el empleo, sino que tendrá en cuenta el impacto de la rotación, por ejemplo, año por año, durante todo el período de responsabilidad.

Cálculo de la reparación

La Directiva explica el método de cálculo de las pérdidas monetarias basado en el déficit y el método de cálculo basado en la media. El método basado en el déficit se aplica cuando las clases afectadas se ven privadas de forma discriminatoria de una oportunidad de empleo. El déficit se calcula determinando el número de miembros de la clase afectada a los que se habría concedido la oportunidad de empleo en ausencia de discriminación y restando de ese número el número de miembros reales de la clase a los que se les concedió la oportunidad de empleo. La diferencia es el déficit. Así, por ejemplo, si 10 hombres y 10 mujeres, con la misma cualificación, solicitaran el mismo puesto de trabajo, en un mundo justo cabría esperar que se contratara a 5 mujeres y 5 hombres. Si solo se contrata a una mujer, la diferencia entre las contrataciones esperadas y las contrataciones reales es de 4; por lo tanto, el déficit es de 4. Para idear una solución, la agencia calcularía el valor monetario del déficit de puestos de trabajo más los intereses y dividiría este dinero entre las 9 mujeres que no fueron contratadas, ya que la agencia no sabe cuáles de estas mujeres habrían sido contratadas si no hubiera habido discriminación.

El método de promediado es básicamente aplicable en casos de compensación, ya que se trata de corregir la disparidad en el salario medio de dos grupos comparables de trabajadores. Por ejemplo, si el salario medio de los hombres es de 50 000 dólares al año y el salario medio de las mujeres (en igualdad de condiciones) es de 45 000 dólares, los hombres ganan de media 5000 dólares más que las mujeres en situaciones similares. La indemnización por atrasos se calcularía para equiparar el salario de las mujeres al salario medio de los hombres, más los intereses. Existen algunas variaciones sobre este tema, pero, en esencia, así es como funcionan los dos cálculos principales.

Mitigación

Las víctimas de discriminación deben realizar esfuerzos razonables para encontrar un empleo alternativo. Los contratistas pueden alegar como defensa afirmativa que la cantidad que las víctimas ganaron o podrían haber ganado con una diligencia razonable debe deducirse del pago retroactivo que, de otro modo, se les debería abonar.

La Directiva recuerda el hecho de que el contratista está obligado a alegar y demostrar que se debe deducir un factor de mitigación de la indemnización por salarios atrasados. En las administraciones anteriores, se daba por sentado que los contratistas siempre alegarían la mitigación, por lo que la agencia simplemente la tenía en cuenta desde el principio. La agencia cambió esta práctica con la administración actual y presentó sus cálculos iniciales de la indemnización sin deducir un factor de mitigación.

Todos los contratistas deben estar preparados para ofrecer un argumento razonable para una deducción por mitigación. No hacerlo es una locura. El factor de mitigación debe basarse en los ingresos provisionales probables, en lugar de otros pagos como prestaciones por desempleo, indemnizaciones por accidentes laborales, pensiones, Seguridad Social y cualquier otra ayuda pública. He visto cómo algunos contratistas federales intentaban añadir estos pagos a la cifra de mitigación; la Directiva simplemente reafirma la posición tradicional de que dichos pagos no deben incluirse en la mitigación. Los salarios de los trabajos a tiempo parcial que se podrían haber ganado incluso sin la discriminación no deben deducirse como mitigación, ya que se habrían ganado de todos modos. La OFCCP seguirá utilizando el salario mínimo como cifra predeterminada para los cálculos de mitigación, a menos que un contratista pueda ofrecer una alternativa suficientemente persuasiva.

Período de desempleo

La OFCCP no suele permitir una deducción por mitigación durante el período de tiempo que le habría llevado a un solicitante medio y razonablemente diligente encontrar un trabajo comparable. La Directiva consagra esta práctica. Además, la Directiva establece que se considerará que todos los solicitantes están desempleados, salvo que existan pruebas fiables de que continuaron trabajando después de solicitar el puesto. Se trata de un cambio significativo. Anteriormente, se aceptaban las solicitudes como prueba de si el solicitante de la clase afectada estaba empleado o no en el momento de la solicitud. En las negociaciones, la OFCCP a veces renunciaba al período de desempleo sin mitigación para los solicitantes cuyas solicitudes indicaban un empleo actual, suponiendo que lo más probable era que simplemente hubieran seguido trabajando en el empleo que tenían cuando presentaron la solicitud hasta que encontraran otro trabajo. Esto ya no será aceptable. A menos que el contratista pueda demostrar específicamente que estas personas siguen empleadas utilizando pruebas distintas de la solicitud, se considerará que todos tienen un período de tiempo en el que no se deben hacer deducciones por mitigación. Espero que esto sea finalmente impugnado por los contratistas federales, ya que las solicitudes son pruebas y pueden ser las únicas pruebas de que dispone la agencia sobre la cuestión de si una parte significativa de la clase afectada estaba empleada en el momento del hecho discriminatorio en la contratación. Al igual que la agencia, el contratista no está obligado a demostrar ningún hecho más allá de toda duda razonable. Las pruebas en los casos de derechos civiles se basan en los escenarios más probables y no en certezas morales.

La agencia también identifica específicamente la Encuesta de Población Actual de la Oficina de Estadísticas Laborales como una fuente común y aceptable para determinar los períodos medios de desempleo. La Directiva rechaza específicamente el uso de los datos de los pagos del seguro de desempleo para medir los períodos de desempleo. Esta orientación también es útil, ya que los contratistas federales y la OFCCP han tenido opiniones divergentes sobre qué datos utilizar para calcular el tiempo medio necesario para encontrar un trabajo comparable.

Impuestos

La OFCCP básicamente reitera lo que es y lo que no es imponible en la compensación monetaria. El contratista es responsable de pagar la parte correspondiente al empleador de cualquier impuesto aplicable además del importe del acuerdo y de realizar las retenciones y declaraciones exigidas por el IRS. A diferencia del manual del fiscal regional de la EEOC, que establece con respecto a las indemnizaciones no salariales que «el empleador debe determinar en qué circunstancias está obligado a proporcionar un formulario 1099 para dicha indemnización», la OFCCP establece específicamente cuándo se debe proporcionar un formulario 1099 del IRS a los miembros afectados de la clase. La Directiva instruye al responsable de cumplimiento a ponerse en contacto con la Oficina del Abogado para garantizar que los acuerdos de conciliación traten adecuadamente cualquier cuestión fiscal. Esto sugiere que los formularios fiscales y similares se discutirán directamente en los acuerdos de conciliación, en lugar de dejarlos en manos de los abogados fiscales de la empresa.

Ayuda individual específica para las víctimas

La Directiva identifica tres factores que deben tenerse en cuenta para determinar si es apropiada una reparación específica para la víctima:

1. El tamaño total de la clase es pequeño (por ejemplo, menos de 5 miembros);
2. El período de responsabilidad es de corta duración (por ejemplo, menos de seis meses); y/o
3. Las pérdidas económicas de cada víctima individual pueden rastrearse y justificarse con documentación.

La diferencia fundamental entre la indemnización según fórmula y la indemnización específica para cada víctima es que, en el caso de esta última, es necesario determinar con la mayor precisión posible lo que habría ganado esa víctima concreta de no haber existido la discriminación. La mayor diferencia radica en el cálculo de los ingresos reales provisionales de cada víctima. Se necesita documentación que, básicamente, solo la víctima puede proporcionar.

Resumen

La nueva Directiva ofrece una guía útil sobre las líneas generales de la elaboración de medidas correctivas de la OFCCP. A continuación se indican algunos aspectos que conviene recordar si se encuentra en negociaciones con la OFCCP para acordar medidas correctivas:

1. Identifique las presunciones refutables en el cálculo de las indemnizaciones y prepárese para presentar argumentos convincentes sobre su aplicabilidad a los hechos de su caso.
2. Revise sus registros de personal para determinar si alguno de los miembros afectados fue contratado posteriormente en alguna de sus instalaciones o si se le ofrecieron puestos sin condiciones que rechazó, ya que esto probablemente afecte a su responsabilidad en materia de pagos atrasados.
3. Lleve un registro de las solicitudes y de cualquier información que pueda tener, incluidas las notas de las entrevistas, que indiquen si la persona estaba empleada en el momento de la solicitud y cuánto dinero ganaba.
4. Identifique cualquier retraso en el derecho a prestaciones, como la adquisición de derechos en el plan de jubilación o la acumulación de vacaciones, ya que esto influirá en el cálculo final de su paga atrasada.
5. Solicite siempre una deducción por mitigación y esté preparado para presentar pruebas que lo justifiquen.
6. Solicite siempre una lista de los miembros afectados de la clase y los motivos por los que se les ha incluido en ella.
7. Solicite siempre una explicación clara de cómo la OFCCP llegó a esa cifra monetaria.
8. Realice siempre sus propios cálculos de remedios;
9. Prepárese para abordar la cuestión de las tasas de desgaste y cómo deben aplicarse en el cálculo de la reparación.
10. Haga que la agencia identifique la decisión laboral específica que fue discriminatoria, especialmente en los casos de compensación, ya que esto es crucial para el cálculo del pago retroactivo. La fortaleza y debilidad del caso en su contra es un factor importante para llegar a una cifra de acuerdo de pago retroactivo.

Recuerde que el pago retroactivo no es un cálculo científico y que personas razonables pueden discrepar sobre cómo llegar a la cifra del pago retroactivo. Los acuerdos de conciliación no suelen discutir la base de la cifra del pago retroactivo, solo la cantidad. No es necesario que esté de acuerdo con la metodología de la OFCCP para negociar con éxito una indemnización por pago retroactivo; solo tiene que ponerse de acuerdo en una cantidad. Familiarícese con las cantidades de compensación que suele obtener la agencia en casos similares al suyo y aborde la negociación con una actitud positiva. La agencia tiene sus propias razones para querer evitar el litigio. Recuerde que la mayoría de los casos se resuelven mediante un acuerdo y no mediante un litigio.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.