El 18 de abril de 2012, el subcomité de Salud, Empleo, Trabajo y Pensiones del Comité de Educación y Fuerza Laboral celebró una audiencia sobre el impacto potencial de las acciones reguladoras y de aplicación de la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales. Las áreas tratadas incluyeron, entre otras cosas, la propuesta de Sección 503 (discapacidad), la Sección 4212 (veteranos protegidos) y los elementos de datos de Compensación de la carta de programación revisada propuesta y la norma de Compensación propuesta. Los defensores de las iniciativas normativas señalaron las tasas de desempleo de las personas con discapacidad y los veteranos protegidos y la diferencia de retribución entre hombres y mujeres como las razones de su apoyo a las iniciativas de la OFCCP. Los que se oponen a las propuestas, en su forma actual, apoyan los objetivos generales y globales de mejorar los resultados del empleo para las personas con discapacidad y los veteranos protegidos, pero expresan su preocupación por el coste y la eficacia de las propuestas en la consecución de sus objetivos.

En este artículo quiero plantear sólo algunas de las cuestiones de aplicación que pueden surgir cuando finalmente se apliquen estas normas. Estas son algunas de las preguntas que se me ocurrirían a mí si fuera responsable de la aplicación de estas nuevas normas. También son preguntas que un contratista federal que se enfrente a nuevas obligaciones de cumplimiento se beneficiaría de conocer.

1. Sección 503 - El modelo de texto propuesto para la invitación a la autoidentificación omite a las personas que son "consideradas como" discapacitadas cuando recita las definiciones de discapacidad de la Sección 503. Es de suponer que esto se debe a que el hecho de que una persona sea "considerada" como discapacitada sólo se produce cuando el empleador o posible empleador adopta determinadas medidas basándose en la creencia de que la persona tiene una discapacidad, por lo que no se trata de una situación que se espera que una persona "autoidentifique" cuando busca empleo por primera vez.

   Sin embargo, la norma establece una serie de obligaciones específicas de acción positiva para las personas con discapacidad conocidas que se mantienen durante todo el mandato del empleado. La norma no se pronuncia sobre la cobertura de las personas que eventualmente entran en la categoría de "consideradas" con discapacidad. ¿La omisión en la invitación a la autoidentificación pretende sugerir que las disposiciones de acción positiva de la norma no deben aplicarse a las personas que sólo satisfacen la parte de la definición de discapacidad "considerada como"?

   La definición de "considerado como discapacitado" se modificó en las enmiendas de 2008 a la ADA para eliminar el requisito de que la persona demuestre que la afección que se cree que padece limita realmente de forma sustancial una actividad vital importante.

   • (A) Una persona cumple el requisito de que "se considere que tiene tal deficiencia" si la persona demuestra que ha sido objeto de una acción prohibida en virtud de este capítulo debido a una deficiencia física o mental real o percibida, independientemente de que la deficiencia limite o se perciba que limita una actividad vital importante.

     (B) El apartado (1)(C) no se aplicará a las deficiencias que sean transitorias y leves. Una deficiencia transitoria es una deficiencia con una duración real o prevista de 6 meses o menos.

   La Ley de Enmiendas a la Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 2008 (Pub. L. 110-325) (ADAAA) modificó la sección 1202(3).

   Por ejemplo, una persona puede cumplir el requisito de "considerada como" de la definición si el empleador se niega a asignarle un trabajo importante, que podría mejorar su carrera, porque cree erróneamente que el empleado padece hipertensión crónica. Este empleado satisface la definición porque la hipertensión crónica no es transitoria ni menor y el empleador afectó negativamente a las condiciones de empleo del empleado debido a la percepción basada en la percepción errónea.

   Además, el Congreso incluyó un texto en las enmiendas de 2008 a la ADA para establecer específicamente que las personas consideradas con discapacidad no tienen derecho a ajustes razonables. No las excluyó a otros efectos. Presumiblemente, si debían excluirse a otros efectos, el Congreso sabía cómo lograr ese objetivo.

   En vista de ello, la simple exclusión de la expresión "considerado como" de la formulación de autoidentificación recomendada en el reglamento propuesto y el silencio con respecto a la cobertura en el resto del reglamento parecen insuficientes para excluir a las personas que cumplen la disposición "considerado como" de las demás prestaciones de acción afirmativa del reglamento. ¿Podría exigirse a un contratista federal, como parte del remedio para una persona que presente una denuncia por discriminación por "consideración", que se le concedan todas las ventajas de acción afirmativa propuestas en la normativa para las personas que cumplen la definición de discapacidad del artículo 503, como la documentación de los motivos de todas las futuras no selecciones? Dado que la definición de discapacidad de la Sección 503 está vinculada a la definición de discapacidad de la ADA en su versión modificada y que dicha definición la establece el Congreso, esta cuestión adquiere una importancia real. Las personas que cumplen el requisito de "consideradas como" de la definición son personas con discapacidad tanto en virtud del Título I de la ADA como del artículo 503.

   A excepción de las nuevas limitaciones en materia de ajustes razonables, no parece haber ninguna autoridad que restrinja otros derechos y privilegios que puedan tener las personas con discapacidad cualificadas con arreglo al principio de "consideradas como" en comparación con las personas cubiertas por los otros dos principios de discapacidad "real" y "registro de" una discapacidad.

   Dado que la definición de discapacidad fue establecida y posteriormente modificada por el Congreso, no parece que la OFCCP tenga autoridad normativa para eliminar la posibilidad que se ofrece en mi ejemplo, de que el hecho de estar incluido en la categoría de "considerado como" dé derecho a la persona a todos los beneficios de acción positiva que confiere la norma propuesta. Por lo tanto, una persona que haya sido discriminada en virtud del principio de "considerado como" tiene presumiblemente derecho a cualquier disposición de acción positiva que favorezca a las personas con discapacidad y estas prestaciones adicionales deben solicitarse como parte de la reparación en cualquier caso de "considerado como". Sería interesante conocer la posición de la agencia sobre esta interpretación, pero, como se ha señalado anteriormente, la norma propuesta no se pronuncia esencialmente sobre el aspecto "considerado como".

2. Sección 503 - El objetivo propuesto del 7% y el posible objetivo secundario del 2% para las personas con discapacidad y las personas con discapacidades graves, respectivamente, es reconocidamente no refleja las poblaciones cualificadas y disponibles de personas con discapacidad con las habilidades requeridas en el área de reclutamiento razonable e incluye un porcentaje que se dice que tiene en cuenta a los "trabajadores desalentados". ¿Qué se exigirá a los contratistas federales para demostrar si un grupo de trabajo cumple el requisito del 7% o del 2%? En otras palabras, en la aplicación real, ¿la OFCCP sólo tendrá en cuenta a las personas que se autoidentifiquen voluntariamente a la hora de determinar la población discapacitada titular en un grupo de trabajo? Esto es importante porque el requisito de establecer un objetivo de contratación sólo se activa cuando la utilización del grupo de trabajo cae por debajo del objetivo del 7% o del nivel del subobjetivo del 2%. ¿Asumirá la agencia que, dado que la encuesta sobre el estado de discapacidad de los titulares es anónima, todas las personas con discapacidad rellenarán la encuesta? ¿Esta suposición le lleva a contar sólo la población que rellena la encuesta anónima como toda la población discapacitada titular en el grupo de empleo?

   O bien, dado que la ADA reconoce desde hace tiempo la reticencia de algunas personas a identificarse a sí mismas y, por tanto, las limitaciones tradicionales de las investigaciones previas a la contratación, ¿se permitirá a los contratistas proponer metodologías para tener en cuenta a las personas que optan por no identificarse a sí mismas o a las personas que no suelen considerarse discapacitadas pero que probablemente se ajustarían a las nuevas definiciones ampliadas de discapacidad? ¿Pueden los contratistas federales, por ejemplo, utilizar estadísticas de salud posiblemente combinadas con datos de edad, raza y sexo (dado que la tasa de incidencia de algunas afecciones discapacitantes varía en función de la edad, la raza y el sexo) para estimar el porcentaje de sus grupos de trabajo que tienen discapacidades?

   Por ejemplo, el sitio web de los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades señala que el 8,3 % de la población estadounidense padece diabetes, es decir, es diabética o prediabética, y que al 12 % de los adultos mayores de 20 años se les ha diagnosticado una enfermedad cardiaca. ¿Estarán autorizados los empresarios a utilizar este tipo de cifras para calcular el porcentaje de su población titular que padece discapacidades debidas a deficiencias de las principales funciones corporales causadas por estas afecciones?

   El hecho de que los objetivos fijados por la normativa propuesta se basen en supuestos generales y no en cifras concretas de disponibilidad de personas discapacitadas cualificadas con las cualificaciones requeridas podría llevar a la conclusión de que los contratistas federales deberían gozar de una libertad similar a la hora de determinar sus cifras de ocupación de puestos. Sería extremadamente útil que los contratistas federales supieran de antemano cómo pretende la agencia calcular las tasas de ocupación de puestos de discapacidad.

3. Tanto en virtud del artículo 503 como del artículo 4212, cuando una persona se autoidentifica como miembro de cualquiera de estas clases se desencadenan muchas más obligaciones que cuando una persona se autoidentifica por raza o sexo. La invitación a autoidentificarse por raza y sexo no conlleva la obligación de informarle de todas las vacantes a las que puede optar ni de crear documentación escrita de los motivos de no selección, ni pone estos motivos a disposición del empleado. Estos y otros privilegios se concederán a las personas con discapacidad y a determinadas clases de veteranos en virtud de las propuestas.

   ¿Constituirá una infracción por discriminación el hecho de que un contratista federal solicite documentación sobre la condición alegada antes de incurrir en estas obligaciones adicionales con respecto al empleado, o se considerará un trato desigual el hecho de solicitar documentación a estos dos grupos, pero no a los de raza y autoidentificación de género? A primera vista, esta exigencia selectiva de documentación parecería vulnerable a una alegación de trato desigual.

   ¿Pedirá la agencia pruebas de la condición de autoidentificación para determinar si el contratista cumple los criterios de referencia, determinar la infrautilización y conceder los diversos privilegios de acción afirmativa contemplados en la norma? ¿Cómo podrá el Contratista obtener esta prueba al tomar estas decisiones si al solicitarla al solicitante o empleado se expone a una posible reclamación por trato desigual? La OFCCP debe informar a los contratistas por adelantado si tiene intención de basar sus cálculos sobre quién es un veterano o una persona con discapacidad a efectos de acción afirmativa en un tipo concreto de prueba, como un DD 214 o un historial médico, o si va a basarse únicamente en los resultados del proceso de autoidentificación voluntaria. También debe aclarar si constituye una infracción que un contratista federal solicite una prueba de la condición de persona con discapacidad, de veterano o de ambos.

4. Tanto la propuesta de la Sección 503 como la de la Sección 4212 exigen la conservación durante 5 años de los ratios de solicitantes, contratación y ocupación de puestos. ¿Cómo se utilizarán estos datos en la aplicación de la legislación? Como mínimo, la agencia debe explicar por qué necesita los datos, qué pretende hacer con ellos y cómo mejorarán las perspectivas de empleo de estas dos poblaciones. ¿Considerará la OFCCP que el contratista federal cumple las normas si elabora y conserva los ratios pero no conserva los datos de apoyo en los que se basan los ratios? Si los datos de apoyo también deben conservarse, esto debe señalarse específicamente en la norma e incluirse en los cálculos de la carga administrativa. No está claro de qué servirá si los ratios no pueden justificarse con datos reales.
5. Las revisiones propuestas a la Sección 4212 requieren que el Contratista establezca un punto de referencia para la contratación de veteranos y luego fije objetivos basados en el punto de referencia. En virtud del Título VII, se puede considerar que las preferencias voluntarias de veteranos tienen un impacto dispar sobre las mujeres, mientras que tales preferencias, autorizadas por ley, están permitidas. Los estatutos que simplemente fomentan pero no exigen tales preferencias no serían suficientes para excusar el impacto dispar. Dado que la normativa del artículo 4212 anima a los contratistas federales a ser más proactivos en la contratación de veteranos, es importante que los organismos reguladores proporcionen orientaciones claras sobre la intersección del artículo 4212 y el Título VII. Esta orientación debe proporcionar ejemplos de los tipos de iniciativas que serían legales tanto en virtud de la Sección 4212 como del Título VII y ejemplos de los tipos de iniciativas que probablemente meterían a un empleador en problemas en virtud del Título VII debido al impacto dispar sobre las mujeres y posiblemente otros grupos protegidos.
6. La OFCCP solicita ahora una cantidad sustancial de datos sobre remuneración en cada revisión de cumplimiento. ¿Qué pretende hacer exactamente la agencia con estos datos? En concreto, ¿cuáles son los elementos de un caso de discriminación sistémica en materia de remuneración? ¿Qué debe hacer un contratista para asegurarse de que sus sistemas de remuneración son conformes? ¿Cómo distinguir un sistema de retribución conforme de uno que no lo es? ¿Cuáles son los procedimientos de autoauditoría que la OFCCP espera que lleve a cabo un contratista conforme? Entre las cuestiones comunes específicas se incluye cómo evalúa la OFCCP el impacto de los salarios iniciales en el salario actual. ¿Las variaciones en los salarios iniciales que persisten ofrecen razones legítimas no discriminatorias para las disparidades actuales o se espera que la brecha salarial se cierre en algún momento y cómo puede determinarse ese momento? ¿Se espera que los contratistas realicen análisis de regresión para cumplir el requisito de autocontrol? ¿Son intrínsecamente sospechosas las políticas que exigen la no divulgación de información salarial? ¿Estarían sujetas dichas políticas a una impugnación por impacto dispar en base a la teoría de que el secreto salarial es más desventajoso para las mujeres que para los hombres debido a la tradicional disparidad salarial de las mujeres? ¿Consideraría alguna vez la OFCCP la posibilidad de presentar un argumento de este tipo?

   Tradicionalmente, los indicadores de remuneración de la OFCCP que parecen sistémicos tienden a resolverse como cohortes, pequeños grupos o individuos cuyos salarios parecen fuera de línea y para los que no se ofrecen suficientes explicaciones alternativas. Es probable que exista una discriminación sistémica en la retribución, pero hasta ahora la agencia no ha sido capaz de explicar qué aspecto tiene con la claridad suficiente para ayudar a los contratistas federales a cumplir voluntariamente los requisitos de un sistema de retribución no discriminatorio. La agencia todavía tiene que articular claramente las respuestas a las preguntas planteadas anteriormente. El cumplimiento voluntario por parte de los contratistas mejoraría considerablemente si la agencia respondiera a las preguntas anteriores.

7. La medida correctiva para los "esfuerzos de buena fe" insuficientes solía ser el requisito de que el empleador suscribiera "acuerdos de vinculación" con determinadas organizaciones de servicios específicas. Supongamos que un contratista federal ha establecido vínculos con diversas organizaciones a lo largo del tiempo y ninguna de ellas ha sido productiva a la hora de proporcionar candidatos para determinados grupos de puestos de trabajo en algunas de sus sedes. ¿Puede el Contratista Federal evitar una infracción técnica aportando pruebas de por qué era razonable dejar de buscar nuevos socios de enlace o de que no existen nuevos socios de enlace porque ha agotado los recursos disponibles? ¿Cuál es el mecanismo de aplicación si el Contratista Federal deja de buscar nuevos acuerdos de vinculación en esas áreas? ¿Cuál es el mecanismo de aplicación si la OFCCP no puede identificar nuevos socios de vinculación en esas áreas? ¿Cuál es el mecanismo de aplicación para cualquier Contratista Federal que no cuente con un acuerdo de vinculación en algunas de sus instalaciones, pero no en todas?

Resumen

Estas son algunas de las cuestiones de aplicación que se me ocurrieron mientras escuchaba la audiencia del 18 de abril. Cuando la aplicación sea una realidad, surgirán muchas más preguntas a medida que la agencia intente comprender lo que, de hecho, está pidiendo a los contratistas federales que hagan.

Lo que sin duda ocurrirá es que aumentarán las infracciones técnicas, el coste del cumplimiento y el tiempo necesario para completar la revisión. Lo que es mucho menos probable es que estos costes adicionales tengan un impacto significativo en el empleo y la promoción de las personas con discapacidad y los veteranos protegidos y en la eliminación de la "brecha de género" en la remuneración. La aprobación de esta normativa no será una victoria, sino simplemente el comienzo de un experimento costoso y con una hipótesis muy tenue.

Estos problemas de empleo e igualdad salarial no son sencillos. Por ejemplo, existe toda una dimensión de riesgo de pérdida de prestaciones que el empleo supone para las personas que dependen de la Seguridad Social y otras redes de seguridad social, que impide a muchas personas discapacitadas cualificadas siquiera ponerse en el grupo de solicitantes. En efecto, estos trabajadores se ven desalentados, pero no por las acciones de los contratistas federales. La desconexión o las dificultades de traducción entre los tipos de empleos que los veteranos desempeñan en el ejército y los tipos de empleos que los contratistas federales necesitan cubrir no se debe a una animadversión contra los veteranos. La brecha salarial sistémica puede no reflejar simplemente las acciones salariales del empleador actual, sino las decisiones salariales acumuladas en varios empleadores a lo largo de la historia laboral del empleado, así como las decisiones que tomó el empleado que se vieron afectadas por las expectativas sociales de género que influyeron en el salario inicial establecido por el empleador actual. Abordar estas cuestiones no consiste simplemente en obligar a los contratistas federales a adoptar determinados comportamientos.

La colaboración con los contratistas federales puede conducir a resultados satisfactorios. El caso Tyson, citado por los defensores de la normativa como ejemplo de éxito de la OFCCP en la lucha contra la discriminación por razón de sexo, no se resolvió persistiendo en una postura de confrontación con Tyson. En realidad, la percepción de que las negociaciones con la región serían contradictorias retrasó la resolución de estos casos y condujo a la presentación de denuncias administrativas. Sólo cuando todos nos sentamos a la mesa y hablamos de los problemas de una manera menos contenciosa y más conciliadora y reconocimos los esfuerzos significativos que Tyson había hecho para corregir los problemas que había heredado en gran parte a través de las adquisiciones, pudimos hacer progresos significativos para llegar a un decreto de consentimiento.

El esfuerzo de aplicación no debe ser una cuestión de "nosotros contra ellos". La OFCCP no tiene el monopolio de la preocupación por mejorar los resultados del empleo de las personas con discapacidad y los veteranos protegidos, ni tiene el monopolio del deseo de sistemas de remuneración justos. Para que cualquiera de las soluciones funcione, el Gobierno Federal, los contratistas federales, las organizaciones de derechos de los trabajadores y los trabajadores afectados van a tener que encontrar formas que funcionen para las tres partes para lograr mejoras significativas en los resultados del empleo. Se trata de un trabajo muy difícil que debe ser continuo. Es fácil abandonar el tema de "Una América" y pasar al tema de "99% contra 1%", especialmente cuando se ejerce el poder de ejecución, pero lo fácil no va a resolver el problema. Todas las partes interesadas deben aguantar hasta que se encuentren soluciones duraderas. Espero que, sea cual sea el resultado de este ejercicio de regulación, algún grupo central de cada uno de estos segmentos siga trabajando para conseguir mejoras significativas que importen a la gente de verdad y no sólo a sus respectivas circunscripciones.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.