El mes pasado, la OFCCP anunció que había enviado 1000 cartas de notificación de programación de cortesía (CSAL) a los contratistas para informarles de que serían auditados por la OFCCP en un futuro próximo, concretamente a partir del 19 de marzo de 2018. Mientras los contratistas que figuraban en esa lista CSAL revisan ansiosamente sus buzones en busca de cartas de programación de auditorías, es un buen momento para evaluar las mejores prácticas para preparar las presentaciones de auditoría a la OFCCP. Pero, ¿qué pueden esperar los contratistas de la OFCCP bajo la administración Trump y el liderazgo del nuevo director, Ondray Harris?
Bajo la dirección de la anterior directora, Patricia Shiu, los contratistas vieron cómo la OFCCP adoptaba una postura más agresiva en las auditorías, realizaba investigaciones más exhaustivas de los datos y comunicaba menos a los contratistas los resultados preliminares mientras las auditorías estaban pendientes. Desde que asumió la dirección de la OFCCP en diciembre de 2017, el director Harris ha pronosticado una mayor asistencia en materia de cumplimiento y menos tácticas de auditoría «trampa» por parte de la agencia. En enero, celebró una reunión de dos días con grupos del sector en la que adelantó sus prioridades y su visión para la OFCCP, describiendo una agencia que colabora con los empleadores en cuestiones de cumplimiento, formación de los empleados y programas de aprendizaje. El anuncio de la CSAL también contenía indicios de una agencia más favorable a las empresas, incluida la buena noticia de que la OFCCP limitó voluntariamente el número de establecimientos por empleador que podían figurar en la lista de auditorías programadas y aumentó el período de «inmunidad» de auditoría de dos a cinco años.
Pero, ¿cómo responderán los líderes regionales y las oficinas locales de la OFCCP? La realidad es que la agencia ha mostrado una mentalidad de «nosotros contra ellos» en las auditorías, y no es probable que eso cambie de la noche a la mañana. Aparte de una pequeña ola de jubilaciones, no ha habido grandes cambios de personal entre los «soldados de a pie» de la OFCCP. A nivel local, la OFCCP ha seguido impulsando técnicas de aplicación cada vez más agresivas, sin signos de ralentización o cambio de rumbo. De hecho, durante los últimos meses, mientras no había director en el cargo1, algunas regiones han aprovechado la falta de supervisión para impulsar nuevas interpretaciones de la autoridad de la OFCCP en las auditorías, incluyendo cada vez más solicitudes de información y datos, y cada vez más amenazas de «denegación de acceso» si los empleadores no entregan todo lo que la agencia solicite sin discutir los motivos.
Dado que los líderes locales de la Agencia siguen enviando señales de una aplicación más estricta de la ley que entra en conflicto con el mensaje de cooperación del director Harris, ¿cómo pueden los contratistas saber qué esperar de las auditorías bajo la nueva OFCCP? Por ahora, los contratistas deben asumir que las oficinas locales continuarán con «lo de siempre». En las agencias federales se necesita tiempo, a veces varios años, para que la mentalidad de los nuevos líderes llegue a los «trabajadores de a pie» que realmente llevan a cabo la misión de la agencia. Por esa razón, la mejor manera de prepararse para las nuevas auditorías de la OFCCP es observar las tendencias y novedades recientes.
Tras analizar los últimos acontecimientos y actividades, se han identificado una serie de áreas que se han convertido en «puntos críticos» para la OFCCP. A continuación se enumeran cinco aspectos que todos los empleadores deben tener en cuenta al prepararse para esta nueva ronda de auditorías:
1. Remuneración: prepárate para explicar tus «diferencias salariales».
La igualdad salarial sigue siendo una prioridad fundamental para la OFCCP. A raíz del movimiento #MeToo, se está poniendo de relieve el impacto que décadas de discriminación salarial han tenido en las actuales «brechas salariales» por motivos de género y raza.
En los últimos años, la OFCCP ha perfeccionado sus técnicas para llevar a cabo investigaciones exhaustivas sobre la remuneración. En casi todas las auditorías, la OFCCP solicita entrevistas telefónicas con los responsables de remuneración para conocer cómo se administra el salario, de modo que sus estadísticos puedan realizar análisis más fundamentados. Estas entrevistas suelen ir acompañadas de solicitudes exhaustivas de información procedente de sistemas de datos, expedientes de personal, estudios de mercado y/o revisiones internas proactivas. Si los análisis de la OFCCP detectan alguna «señal de alerta» estadística, la OFCCP puede profundizar en una investigación aún más prolongada, que incluye solicitudes de información, entrevistas adicionales e incluso investigaciones in situ de varios días, todo lo cual prolonga el período de las auditorías (así como el período potencial de indemnizaciones por salarios atrasados) durante varios años.
Estas nuevas técnicas parecen estar funcionando, ya que la OFCCP ha obtenido recientemente algunos de los acuerdos por discriminación salarial más importantes de su historia, incluido un acuerdo de 5 millones de dólares con una empresa de servicios financieros de gestión de inversiones.
Entonces, ¿qué pueden hacer los contratistas que esperan auditorías para prepararse para las investigaciones exhaustivas sobre compensación de la OFCCP?
Los contratistas deben saber que la OFCCP espera que sean capaces de explicar claramente cómo se administra la remuneración, incluyendo cómo se determinan los rangos salariales para los puestos y cómo se toman las decisiones individuales sobre el salario inicial. En resumen, ¿cómo debe analizar la OFCCP sus datos? Si los contratistas tienen dificultades para transmitir eficazmente esta información, la OFCCP puede desarrollar su propio marco de análisis. A continuación, la OFCCP espera que los contratistas sean capaces de demostrar las explicaciones de cualquier disparidad que sus análisis estadísticos puedan haber encontrado. A muchos contratistas les resulta difícil en esta fase acceder a los currículos, las solicitudes o las notas de los reclutadores, y puede ser un reto reconstruir las decisiones salariales tomadas hace varios años, cuando se contrató por primera vez a los empleados objeto de revisión. Cuando un contratista no pueda dar una explicación legítima y no discriminatoria, la OFCCP asumirá que la disparidad se debe a la discriminación.
Por consiguiente, los contratistas que esperan auditorías deben estar preparados para demostrar a la OFCCP por qué y cómo se remunera de manera justa a todos los empleados. Si los contratistas no están al día con sus análisis internos periódicos de equidad salarial, esto significa que los contratistas que se preparan para las auditorías de la OFCCP deben analizar los datos de remuneración que se presentarán a la OFCCP, encontrar las «diferencias salariales» aparentes en las que se puede necesitar más información, investigar las razones de esas disparidades y recopilar cualquier información o documento que pueda ser necesario para justificar las tasas salariales individuales. Sin duda, los grupos salariales con 30 o más empleados o prácticas salariales complejas necesitan análisis estadísticos (bajo el privilegio abogado-cliente). Los contratistas también deben revisar sus políticas de remuneración y protocolos internos para asegurarse de que están actualizados y reflejan con precisión las prácticas reales, y estar preparados para discutir esas prácticas con la OFCCP.
2. Evidencia de revisiones internas de los procesos de personal y la remuneración.
En virtud del artículo 41 CFR § 60-2.17(b) y (d), así como 41 CFR § 300.44(b) y § 741.44(b), los contratistas deben evaluar sus procesos de personal, incluido el sistema de compensación (solo en virtud de § 60-2.17(b) y (d)), para identificar cualquier «área problemática» en materia de acción afirmativa. En auditorías recientes, la OFCCP ha solicitado regularmente pruebas de estas autoevaluaciones. Cuando se dispone de dichas pruebas, la OFCCP ha cuestionado si el contratista ha hecho lo suficiente para identificar de buena fe las áreas problemáticas.
Por ejemplo, la OFCCP puede solicitar «todos los documentos y datos relacionados con los análisis internos de la remuneración y la actividad del personal... que se realizaron para cumplir con las regulaciones establecidas en 41 CFR §60-2.17(b) y (d)», así como «pruebas de que [la empresa] llevó a cabo las evaluaciones necesarias, tal y como exige 41 CFR §61-300.44(b) 741.44(b)». El artículo 41 CFR §60-2.17(b) establece que «el contratista debe realizar análisis en profundidad de todo su proceso de contratación para determinar si existen obstáculos a la igualdad de oportunidades en el empleo y dónde se encuentran» mediante la evaluación de su plantilla, la actividad del personal, el sistema de remuneración y sus procedimientos de selección, contratación, recomendación y otros procedimientos relacionados con el personal.
Sin embargo, no está claro si la normativa exige la creación de documentación real de estas revisiones, y la diferencia entre los requisitos del § 60-2.17(b) y (d) (mujeres y minorías) en comparación con el § 61-300.44(b) (veteranos protegidos) y el 741.44(b) (personas con discapacidad) es fundamental.
Si bien las regulaciones sobre mujeres y minorías (§ 60-2.10(c)) exigen a los contratistas «mantener y poner a disposición de la OFCCP la documentación que acredite su cumplimiento de los §§60-2.11 a 60-2.17», estas secciones no hacen referencia alguna a la creación de documentación o informes específicos. Sin embargo, las regulaciones de la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación y la Ley de Asistencia para la Readaptación de Veteranos de la Era de Vietnam (VEVRAA) sí exigen la creación de «una descripción de la revisión y cualquier modificación necesaria de los procesos de personal o el desarrollo de nuevos procesos...». §60-300.44(b) y §60-741.44(b).
Las regulaciones de la OFCCP exigen a los contratistas que realicen una «evaluación» interna de los sistemas de remuneración para determinar si existen disparidades basadas en la raza, el género o el origen étnico. 
Muchos comentaristas creen que la OFCCP se ha interesado en la documentación de estas autoevaluaciones obligatorias porque quiere obtener copias de los análisis, concretamente de los análisis salariales, que pueden revelar casos de discriminación no abordados. En la actualidad, todos los empleadores deberían realizar análisis de remuneración bajo el privilegio abogado-cliente para determinar dónde pueden existir deficiencias en el cumplimiento de la maraña de leyes federales, estatales y locales. Sin embargo, aparte de este tipo de análisis de igualdad salarial, que es una buena práctica, las regulaciones de la OFCCP exigen a los contratistas que realicen una «autoevaluación» de los sistemas de remuneración para determinar si existen disparidades basadas en la raza, el género o el origen étnico.
No hay ningún formato ni pasos obligatorios para estas «evaluaciones». En muchos casos, basta con una «revisión visual». En este tipo de revisión, es posible que no se genere ni se conserve documentación. De hecho, muchos empleadores optan por no crear documentación para los análisis de datos confidenciales de los empleados por motivos de privacidad, confidencialidad, seguridad de los datos y/o exposición legal. Sin embargo, si un contratista no demuestra a la OFCCP que se han realizado evaluaciones, esta puede emitir una infracción y exigir al contratista que presente informes sobre futuras evaluaciones para que la Agencia pueda supervisar el cumplimiento. Si se crea documentación de las evaluaciones, por supuesto, las regulaciones de la OFCCP exigen que dicha documentación se conserve y se ponga a disposición de la OFCCP.
Entonces, ¿qué pueden hacer los contratistas que están a la espera de una auditoría para prepararse ante las solicitudes de pruebas que demuestren que se han llevado a cabo estas evaluaciones?
Si aún no lo han hecho, los contratistas deben revisar sus obligaciones en virtud de los apartados § 60-2.17(b) y (d), así como §60-300.44(b) y §60-741.44(b), y elaborar un plan para la evaluación periódica de sus procesos de personal. Muchos contratistas han visto la ventaja de sincronizar estas evaluaciones con la finalización de los planes anuales de acción afirmativa, utilizando la utilización y otros análisis para ayudar a identificar posibles áreas problemáticas. Como se ha señalado anteriormente, estas evaluaciones deben incluir una revisión no privilegiada del sistema de compensación. Los contratistas deben consultar con un abogado sobre si las evaluaciones son apropiadas para su organización y cuáles son las adecuadas, así como discutir qué tipos de registros deben generarse en relación con estas evaluaciones sensibles y no privilegiadas.
3. Divulgación de la diversidad: nunca es demasiado
La falta de una divulgación suficiente en materia de diversidad fue uno de los tipos de infracciones más frecuentes citados en 2017. La OFCCP espera que todos los contratistas puedan proporcionar documentación que demuestre los esfuerzos locales y personales realizados para atraer a candidatos diversos. Además, la OFCCP está revisando minuciosamente esta documentación para verificar que los reclutadores no se limitan a cumplir con el trámite, sino que realmente están trabajando con las fuentes de reclutamiento para identificar mejor a los candidatos cualificados (alerta de spoiler: a ojos de la OFCCP, los contratistas siempre podrían hacer más).
Las mejores prácticas para promover la diversidad incluyen identificar múltiples fuentes locales de reclutamiento que promuevan la diversidad, establecer una asociación con esas organizaciones, asistir u organizar ferias de empleo en áreas diversas, publicar ofertas de trabajo en publicaciones y bolsas de empleo específicas para la diversidad, y documentar todo.
Los contratistas también deben preparar (y presentar a la OFCCP en las auditorías) una evaluación por escrito de la eficacia de las iniciativas de promoción de la diversidad. Esta evaluación debe abordar de manera razonable si cada iniciativa del plan de acción afirmativa del año fue «eficaz». Por ejemplo, ¿la asistencia a la feria de empleo dio lugar a la presentación de solicitudes por parte de candidatos diversos? ¿La fuente de contratación envió candidatos cualificados que avanzaron en nuestro proceso de selección? Si la respuesta a estas preguntas es «no», ¿qué haremos de manera diferente el año que viene?
No incluir una evaluación es una señal clara para la OFCCP de que no está haciendo lo suficiente para cumplir con sus obligaciones como contratista federal. Incluso cuando se presentan las evaluaciones, es posible que se requiera una amplia documentación de los esfuerzos de divulgación para cumplir con las altas expectativas de cumplimiento de la OFCCP. Por consiguiente, antes de que llegue la carta de programación de la auditoría, los contratistas deben recopilar las pruebas de sus esfuerzos de divulgación, removiendo todas las piedras posibles para encontrar toda la documentación que puedan proporcionar a la OFCCP. Los contratistas también deben revisar sus evaluaciones escritas de la eficacia de la divulgación para asegurarse de que son significativas y hacer evaluaciones razonables sobre si se deben realizar esfuerzos mayores o diferentes en el futuro.
4. Datos sobre los candidatos a contratar y repercusiones negativas
A pesar del reciente y intenso enfoque de la OFCCP en los datos sobre remuneración en las auditorías, las infracciones «sistémicas» o basadas en la clase social en materia de discriminación en la contratación siguen siendo las más impactantes y costosas para los empleadores. Desde el año fiscal 2015 de la OFCCP, aproximadamente el 73 % de los acuerdos monetarios de la OFCCP han estado relacionados con la discriminación en la contratación (según los datos disponibles en el sitio web del Departamento de Trabajo). La OFCCP sigue resolviendo estas infracciones en materia de contratación con grandes sumas de dinero, incluido un acuerdo de 1,6 millones de dólares el año pasado con una empresa tecnológica.
Cuando los datos sobre los candidatos contratados por un contratista muestran un impacto negativo en las auditorías presentadas, la OFCCP profundizará en el asunto solicitando datos y documentos exhaustivos sobre los candidatos, descripciones de los procesos de contratación y/o entrevistas con los responsables de contratación y los reclutadores que participan en el proceso de contratación. Una vez más, es responsabilidad del contratista demostrar la explicación de cualquier «indicador» estadístico, lo que significa aislar las diferentes etapas del proceso de contratación, identificar la etapa que causa el impacto adverso y defender las decisiones subyacentes en esa etapa y en general. Cuando los empleadores no puedan hacerlo, la OFCCP asumirá que la discriminación es la causa de la disparidad en la contratación. Los contratistas que esperan auditorías deben revisar sus análisis de impacto adverso de los candidatos a la contratación. Cuando existan indicadores estadísticos, los contratistas pueden prepararse asegurando la exactitud e integridad de los datos de los candidatos, lo que incluye revisar detenidamente los códigos de disposición y garantizar que la norma sobre candidatos por Internet se haya aplicado de manera coherente y diligente. Cuando los análisis del plan de acción afirmativa muestren un impacto adverso, los contratistas deben realizar análisis por etapas y asegurarse de que las decisiones de selección subyacentes se basaron en razones legítimas y no discriminatorias, coherentes con las necesidades empresariales.
5. Las presentaciones bien organizadas, completas y puntuales pueden marcar la diferencia.
Su plan de acción afirmativa presenta una imagen de su empresa y su programa de igualdad de oportunidades en el empleo ante la OFCCP. Cuando la OFCCP recibe informes que llegan tarde, están desorganizados, son confusos o no cumplen al 100 % con sus regulaciones, la agencia asumirá que el contratista no se toma en serio la acción afirmativa o no comprende sus obligaciones como contratista federal. Las presentaciones deficientes también suelen dar lugar a un mayor escrutinio, ya que la OFCCP asumirá que existen problemas más importantes bajo la superficie debido a la falta de proactividad del contratista.
Por lo tanto, es de vital importancia que los contratistas se aseguren de que sus informes de auditoría transmitan la imagen de una empresa que se toma en serio sus obligaciones en materia de acción afirmativa. Esto no solo significa asegurarse de que el plan de acción afirmativa esté bien organizado y sea fácil de entender, sino también asegurarse de que esté completo y se presente a tiempo.2 Si su empresa no sabe cómo hacerlo o no está segura de cómo hacerlo, o si se somete a una auditoría por primera vez, considere la posibilidad de contratar a expertos para que le ayuden a preparar o revisar los documentos.
Dado que la OFCCP aún se encuentra en un estado de transición bajo la nueva Administración, lo que los contratistas pueden esperar de las próximas auditorías de la OFCCP está lejos de estar claro. Por esa razón, solo podemos fijarnos en las tendencias y novedades recientes para prepararnos para la llegada de las cartas de programación de auditorías de la OFCCP y tener en cuenta que, al fin y al cabo, más vale prevenir que curar.
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1. Los factores para determinar si una persona es un empleado o un contratista se establecieron en el dictamen del Tribunal Supremo en el caso Nationwide Mutual Insurance Co. contra Darden, 503 US 318 (1992).
2. En su anuncio sobre el CSAL, la OFCCP señaló que, debido al intervalo de 45 días entre el CSAL y la carta de programación, no concedería prórrogas por motivos comerciales rutinarios, y que cualquier prórroga se limitaría, por lo general, a 15 días.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
