Die Terminplanungsschreiben sind auf dem Weg - sind Sie bereit? Die fünf wichtigsten OFCCP-Audit-Vorbereitungstipps

Im vergangenen Monat gab die OFCCP bekannt, dass sie 1.000 Courtesy Scheduling Announcement Letters (CSALs) an Auftragnehmer verschickt habe, um ihnen mitzuteilen, dass sie in naher Zukunft, frühestens am 19. März 2018, von der OFCCP geprüft werden würden. Da die Auftragnehmer, die auf dieser CSAL-Liste stehen, gespannt auf ihre Postfächer schauen, um die Briefe zur Terminierung der Prüfung zu erhalten, ist jetzt ein guter Zeitpunkt, um bewährte Verfahren für die Vorbereitung von Prüfungsunterlagen für die OFCCP zu evaluieren. Aber was können Auftragnehmer unter der Trump-Regierung und der Leitung des neuen Direktors Ondray Harris von der OFCCP erwarten?

Unter der ehemaligen Direktorin Patricia Shiu erlebten Auftragnehmer, dass die OFCCP zu einer aggressiveren Durchsetzung bei Audits, tiefergehenden Datenuntersuchungen und weniger Kommunikation mit Auftragnehmern über vorläufige Ergebnisse während laufender Audits überging. Seit er im Dezember 2017 die Leitung der OFCCP übernommen hat, prognostiziert Direktor Harris mehr Unterstützung bei der Einhaltung von Vorschriften und weniger „Gotcha”-Audit-Taktiken seitens der Behörde. Im Januar hielt er ein zweitägiges Treffen mit Branchenverbänden ab, bei dem er seine Prioritäten und seine Vision für die OFCCP vorstellte und ein Bild von einer Behörde zeichnete, die mit Arbeitgebern in Fragen der Compliance, der Mitarbeiterschulung und der Ausbildungsprogramme zusammenarbeitet. Die Ankündigung der CSAL enthielt ebenfalls Hinweise auf eine wirtschaftsfreundlichere Behörde, darunter die willkommene Nachricht, dass die OFCCP freiwillig die Anzahl der Betriebe pro Arbeitgeber begrenzt hat, die auf der Audit-Planungsliste stehen können, und die „Immunitätsfrist” für Audits von zwei auf fünf Jahre verlängert hat.

Aber wie werden die regionalen Führungskräfte und lokalen Büros der OFCCP reagieren? Die Realität ist, dass die Behörde bei Audits eine Mentalität des „Wir gegen die anderen“ an den Tag gelegt hat, und das wird sich wahrscheinlich nicht über Nacht ändern. Abgesehen von einer kleinen Welle von Pensionierungen gab es keine großen personellen Veränderungen unter den „Mitarbeitern vor Ort“ der OFCCP. Auf lokaler Ebene hat die OFCCP weiterhin immer aggressivere Durchsetzungsmaßnahmen vorangetrieben, ohne Anzeichen einer Verlangsamung oder Kursänderung. Tatsächlich haben einige Regionen in den letzten Monaten, in^denen es keinen Direktor gab, die Lücke in der Aufsicht genutzt, um neue Interpretationen der Befugnisse der OFCCP bei Audits durchzusetzen, darunter immer mehr Anfragen nach Informationen und Daten und immer mehr Drohungen mit „Zugangsverweigerung”, wenn Arbeitgeber nicht alles und jedes herausgeben, was die Behörde ohne Angabe von Gründen anfordert.

Da die lokalen Führungskräfte der Behörde weiterhin Signale für eine strengere Durchsetzung senden, die im Widerspruch zu der Botschaft der Zusammenarbeit von Direktor Harris stehen, wie können Auftragnehmer dann wissen, was sie bei Audits unter der neuen OFCCP zu erwarten haben? Vorerst müssen Auftragnehmer davon ausgehen, dass die lokalen Behörden „wie gewohnt“ weiterarbeiten werden. Es dauert einige Zeit – manchmal mehrere Jahre –, bis sich die Mentalität einer neuen Führung in den Bundesbehörden bis zu den Mitarbeitern vor Ort durchgesetzt hat, die die Aufgaben der Behörde tatsächlich umsetzen. Aus diesem Grund ist es am besten, sich auf neue OFCCP-Audits vorzubereiten, indem man sich die aktuellen Trends und Entwicklungen ansieht.

Bei der Analyse der jüngsten Entwicklungen und Aktivitäten haben sich einige Bereiche als „Hotspots“ der OFCCP herauskristallisiert. Hier sind fünf Dinge, die alle Arbeitgeber bei der Vorbereitung auf diese neue Runde von Audits berücksichtigen müssen:

1. Vergütung – Seien Sie bereit, Ihre „Lohnunterschiede“ zu erklären

Lohngleichheit hat für die OFCCP weiterhin höchste Priorität. Im Zuge der #MeToo-Bewegung wird deutlich, welche Auswirkungen jahrzehntelange Lohndiskriminierung auf die aktuellen geschlechts- und rassenspezifischen „Lohnunterschiede” hat.

In den letzten Jahren hat die OFCCP ihre Methoden zur Durchführung eingehender Untersuchungen zur Vergütung verfeinert. Bei fast jeder Prüfung fordert die OFCCP Telefoninterviews mit Vergütungsmanagern an, um sich über die Verwaltung der Vergütung zu informieren, damit ihre Statistiker fundiertere Analysen durchführen können. Diese Interviews gehen in der Regel mit umfassenden Auskunftsersuchen aus Datensystemen, Personalakten, Marktstudien und/oder internen, proaktiven Überprüfungen einher. Wenn die Analysen der OFCCP statistische „Alarmsignale” ergeben, kann die OFCCP eine noch längere Untersuchung durchführen, einschließlich Informationsanfragen, zusätzlicher Befragungen und sogar mehrtägiger Untersuchungen vor Ort, was die Dauer der Audits (sowie den potenziellen Zeitraum für Nachzahlungen) um mehrere Jahre verlängert.

Diese neuen Techniken scheinen zu funktionieren, da die OFCCP kürzlich einige ihrer bislang größten Vergleiche in Fällen von Lohndiskriminierung erzielt hat, darunter einen Vergleich in Höhe von 5 Millionen Dollar mit einem Finanzdienstleistungsunternehmen im Bereich Investmentmanagement.

Was können Auftragnehmer, die auf eine Prüfung warten, tun, um sich auf die eingehenden Vergütungsuntersuchungen der OFCCP vorzubereiten?

Auftragnehmer müssen wissen, dass die OFCCP von ihnen erwartet, dass sie klar darlegen können, wie die Vergütung verwaltet wird, einschließlich der Festlegung der Gehaltsspannen für Positionen und der Entscheidungen über die individuellen Einstiegsgehälter. Kurz gesagt: Wie soll die OFCCP Ihre Daten analysieren? Wenn Auftragnehmer Schwierigkeiten haben, diese Informationen effektiv zu vermitteln, kann die OFCCP ein eigenes Rahmenwerk für Analysen entwickeln. Dann erwartet die OFCCP von den Auftragnehmern, dass sie in der Lage sind, Erklärungen für etwaige Diskrepanzen zu liefern, die ihre statistischen Analysen möglicherweise ergeben haben. Viele Auftragnehmer haben in dieser Phase Schwierigkeiten, an Lebensläufe, Bewerbungen oder Notizen von Personalvermittlern zu gelangen, und es kann eine Herausforderung sein, Gehaltsentscheidungen zusammenzustellen, die vor mehreren Jahren getroffen wurden, als die zu prüfenden Mitarbeiter eingestellt wurden. Wenn ein Auftragnehmer keine legitime, nicht diskriminierende Erklärung vorlegen kann, geht die OFCCP davon aus, dass die Diskrepanz durch Diskriminierung verursacht wurde.

Dementsprechend müssen Auftragnehmer, die auf Audits warten, darauf vorbereitet sein, der OFCCP zu belegen, warum und wie alle Mitarbeiter fair bezahlt werden. Wenn Auftragnehmer mit ihren regelmäßigen internen Analysen zur Lohngleichheit nicht auf dem neuesten Stand sind, bedeutet dies, dass Auftragnehmer, die sich auf OFCCP-Prüfungen vorbereiten, die Vergütungsdaten analysieren müssen, die der OFCCP vorgelegt werden, offensichtliche „Lohnunterschiede” ermitteln müssen, für die möglicherweise weitere Informationen erforderlich sind, die Gründe für diese Ungleichheiten untersuchen und alle Informationen oder Dokumente sammeln müssen, die zur Begründung der individuellen Vergütungssätze erforderlich sein könnten. Lohn- und Gehaltsgruppen mit 30 oder mehr Mitarbeitern oder komplexen Vergütungspraktiken erfordern natürlich statistische Analysen (unter Anwaltsgeheimnis). Auftragnehmer sollten auch ihre Vergütungspolitik und internen Protokolle überprüfen, um sicherzustellen, dass sie aktuell sind und die tatsächlichen Praktiken genau widerspiegeln, und bereit sein, diese Praktiken mit der OFCCP zu besprechen.

2. Nachweis interner Überprüfungen von Personalprozessen und Vergütung

Gemäß 41 CFR § 60-2.17(b) und (d) sowie gemäß 41 CFR § 300.44(b) und § 741.44(b) sind Auftragnehmer verpflichtet, ihre Personalprozesse, einschließlich des Vergütungssystems (nur gemäß § 60-2.17(b) und (d)), zu bewerten, um „Problembereiche“ im Zusammenhang mit Fördermaßnahmen zu identifizieren. In jüngsten Audits hat die OFCCP regelmäßig Nachweise für diese Selbstbewertungen angefordert. Wenn solche Nachweise vorliegen, hat die OFCCP hinterfragt, ob der Auftragnehmer genug getan hat, um Problembereiche in gutem Glauben zu identifizieren.

Beispielsweise kann die OFCCP „alle Dokumente und Daten im Zusammenhang mit internen Analysen der Vergütung und Personalaktivitäten …, die zur Einhaltung der Vorschriften gemäß 41 CFR §60-2.17(b) und (d) durchgeführt wurden“, sowie „Nachweise dafür, dass [das Unternehmen] die erforderlichen Bewertungen gemäß 41 CFR §61-300.44 durchgeführt hat“, anfordern.(b) 741.44(b) vorgeschrieben sind”. 41 CFR §60-2.17(b) besagt, dass „der Auftragnehmer eine eingehende Analyse seines gesamten Beschäftigungsprozesses durchführen muss, um festzustellen, ob und wo Hindernisse für die Chancengleichheit bei der Beschäftigung bestehen”, indem er seine Belegschaft, seine Personalaktivitäten, sein Vergütungssystem sowie seine Auswahl-, Einstellungs-, Vermittlungs- und sonstigen Personalverfahren bewertet.

Es ist jedoch unklar, ob die Vorschriften die Erstellung einer tatsächlichen Dokumentation dieser Überprüfungen vorschreiben, und der Unterschied zwischen den Anforderungen von § 60-2.17(b) und (d) (Frauen und Minderheiten) im Vergleich zu § 61-300.44(b) (geschützte Veteranen) und 741.44(b) (Menschen mit Behinderungen) ist entscheidend.

Während die Vorschriften für Frauen und Minderheiten (§ 60-2.10(c)) von Auftragnehmern verlangen, „Dokumente über die Einhaltung der §§ 60-2.11 bis 60-2.17 zu führen und der OFCCP zur Verfügung zu stellen”, enthalten diese Abschnitte keine Angaben zur Erstellung spezifischer Dokumente oder Berichte. Die Vorschriften gemäß Abschnitt 503 des Rehabilitation Act und des Vietnam Era Veterans Readjustment Assistance Act (VEVRAA) verlangen jedoch tatsächlich die Erstellung einer „Beschreibung der Überprüfung und aller notwendigen Änderungen an Personalprozessen oder der Entwicklung neuer Prozesse ...“ §60-300.44(b) und §60-741.44(b).

…Die Vorschriften der OFCCP verlangen von Auftragnehmern, eine Selbstbewertung ihrer Vergütungssysteme durchzuführen, um festzustellen, ob Ungleichheiten aufgrund von Rasse, Geschlecht oder ethnischer Zugehörigkeit bestehen.

Viele Kommentatoren glauben, dass die OFCCP Interesse an der Dokumentation dieser erforderlichen Selbstbewertungen hat, weil sie Kopien von Analysen, insbesondere Lohnanalysen, erhalten möchte, die möglicherweise auf nicht behobene Diskriminierung hinweisen. Heutzutage sollten alle Arbeitgeber unter dem Anwaltsgeheimnis Lohnanalysen durchführen, um festzustellen, wo es möglicherweise Defizite bei der Einhaltung der vielfältigen Bundes-, Landes- und lokalen Gesetze gibt. Unabhängig von dieser Art der Best-Practice-Analyse zur Lohngleichheit verlangen die Vorschriften der OFCCP jedoch von Auftragnehmern, eine Selbstbewertung ihrer Vergütungssysteme durchzuführen, um festzustellen, ob Ungleichheiten aufgrund von Rasse, Geschlecht oder ethnischer Zugehörigkeit bestehen.

Für diese „Bewertungen“ gibt es kein vorgeschriebenes Format und keine vorgeschriebenen Schritte. In vielen Fällen kann eine „visuelle Überprüfung“ ausreichend sein. Bei einer solchen Überprüfung werden möglicherweise keine Unterlagen erstellt oder aufbewahrt. Tatsächlich entscheiden sich viele Arbeitgeber aus Gründen des Datenschutzes, der Vertraulichkeit, der Datensicherheit und/oder der rechtlichen Risiken dafür, keine Unterlagen für die Analyse sensibler Mitarbeiterdaten zu erstellen. Wenn ein Auftragnehmer jedoch gegenüber der OFCCP nicht nachweisen kann, dass Bewertungen durchgeführt wurden, kann die OFCCP einen Verstoß feststellen und vom Auftragnehmer verlangen, Berichte über zukünftige Bewertungen vorzulegen, damit die Behörde die Einhaltung der Vorschriften überwachen kann. Wenn Unterlagen zu den Bewertungen erstellt werden, müssen diese gemäß den Vorschriften der OFCCP natürlich aufbewahrt und der OFCCP zur Verfügung gestellt werden.

Was können Auftragnehmer, die auf Audits warten, tun, um sich auf Nachweise dafür vorzubereiten, dass diese Bewertungen durchgeführt wurden?

Falls noch nicht geschehen, müssen Auftragnehmer ihre Verpflichtungen gemäß § 60-2.17(b) und (d) sowie §60-300.44(b) und §60-741.44(b) überprüfen und einen Plan für eine regelmäßige Bewertung ihrer Personalprozesse entwickeln. Viele Auftragnehmer haben es als vorteilhaft empfunden, diese Bewertungen zeitlich mit der Fertigstellung der jährlichen Affirmative-Action-Pläne zu koordinieren und dabei die Auslastung und andere Analysen zu nutzen, um potenzielle Problembereiche zu identifizieren. Wie oben erwähnt, sollten diese Bewertungen eine nicht privilegierte Überprüfung des Vergütungssystems umfassen. Auftragnehmer sollten sich mit einem Rechtsbeistand darüber beraten, ob und welche Bewertungen für ihre Organisation angemessen sind, und auch besprechen, welche Arten von Aufzeichnungen über diese sensiblen, nicht privilegierten Bewertungen erstellt werden sollten.

3. Förderung der Vielfalt – Zu viel ist nie genug

Unzureichende Bemühungen um Vielfalt waren einer der häufigsten Verstöße, die 2017 festgestellt wurden. Die OFCCP erwartet von allen Auftragnehmern, dass sie Unterlagen vorlegen können, aus denen hervorgeht, dass sie sich vor Ort persönlich darum bemühen, vielfältige Bewerber zu gewinnen. Und die OFCCP prüft diese Unterlagen sehr genau, um sicherzustellen, dass die Personalvermittler nicht nur pro forma ihre Arbeit tun, sondern tatsächlich mit Rekrutierungsquellen zusammenarbeiten, um qualifizierte Kandidaten besser zu identifizieren (Spoiler-Alarm: Aus Sicht der OFCCP könnten Auftragnehmer immer noch mehr tun).

Zu den bewährten Verfahren für die Förderung der Vielfalt gehören die Ermittlung mehrerer lokaler Quellen für die Rekrutierung von Mitarbeitern aus unterschiedlichen Bevölkerungsgruppen, der Aufbau von Partnerschaften mit diesen Organisationen, die Teilnahme an/Ausrichtung von Karrieremessen in verschiedenen Regionen, die Ausschreibung von Stellen in Publikationen und Jobbörsen, die sich speziell mit Vielfalt befassen, sowie die Dokumentation aller Maßnahmen.

Auftragnehmer müssen außerdem eine schriftliche Bewertung der Wirksamkeit ihrer Maßnahmen zur Förderung der Vielfalt erstellen (und diese bei Audits der OFCCP vorlegen). Diese Bewertung muss in angemessener Weise darlegen, ob jede Maßnahme im Rahmen des Affirmative-Action-Plans „wirksam” war. Hat beispielsweise die Teilnahme an der Karrieremesse dazu geführt, dass Bewerbungen von vielfältigen Kandidaten eingereicht wurden? Hat die Rekrutierungsquelle qualifizierte Kandidaten vermittelt, die in unserem Einstellungsprozess Fortschritte gemacht haben? Wenn die Antwort auf diese Fragen „nein“ lautet, was werden wir dann im nächsten Jahr anders machen?

Das Fehlen einer Bewertung ist für die OFCCP ein klares Zeichen dafür, dass Sie Ihren Verpflichtungen als Auftragnehmer der Bundesregierung nicht ausreichend nachkommen. Selbst wenn Bewertungen vorgelegt werden, kann eine umfangreiche Dokumentation der Outreach-Bemühungen erforderlich sein, um die hohen Erwartungen der OFCCP an die Einhaltung der Vorschriften zu erfüllen. Dementsprechend sollten Auftragnehmer, bevor das Schreiben zur Terminierung der Prüfung eintrifft, ihre Nachweise für Outreach-Bemühungen sammeln und alles tun, um alle Unterlagen zu finden, die sie der OFCCP vorlegen können. Auftragnehmer sollten auch ihre schriftlichen Bewertungen der Outreach-Wirksamkeit überprüfen, um sicherzustellen, dass sie aussagekräftig sind, und eine angemessene Bewertung vornehmen, ob in Zukunft verstärkte oder andere Anstrengungen unternommen werden sollten.

4. Daten zu Bewerbern und negativen Auswirkungen

Trotz der jüngsten intensiven Fokussierung der OFCCP auf Vergütungsdaten bei Audits sind „systemische“ oder klassenbasierte Verstöße gegen das Einstellungsverbot nach wie vor die für Arbeitgeber folgenschwersten und kostspieligsten Verstöße. Seit dem Geschäftsjahr 2015 der OFCCP betrafen rund 73 % der finanziellen Vergleiche der OFCCP Verstöße gegen das Einstellungsverbot (laut den auf der Website des Arbeitsministeriums verfügbaren Daten). Die OFCCP schließt weiterhin hohe Vergleichszahlungen für diese Verstöße gegen das Einstellungsverbot ab, darunter ein Vergleich in Höhe von 1,6 Millionen US-Dollar mit einem Technologieunternehmen im letzten Jahr.

Wenn die Daten eines Auftragnehmers zu Bewerbern und Einstellungen in den Prüfungsunterlagen negative Auswirkungen zeigen, wird die OFCCP weitere Untersuchungen durchführen und umfangreiche Bewerberdaten und -dokumente, Beschreibungen der Einstellungsverfahren und/oder Interviews mit den am Einstellungsverfahren beteiligten Personalverantwortlichen und Personalvermittlern anfordern. Auch hier liegt es in der Verantwortung des Auftragnehmers, eine Erklärung für statistische „Alarmsignale” zu liefern, d. h. die verschiedenen Phasen des Einstellungsprozesses zu isolieren, die Phase zu identifizieren, die negative Auswirkungen verursacht, und die zugrunde liegenden Entscheidungen in dieser Phase und insgesamt zu verteidigen. Ist der Arbeitgeber dazu nicht in der Lage, geht die OFCCP davon aus, dass Diskriminierung die Ursache für die Ungleichheit bei der Einstellung ist. Auftragnehmer, die auf eine Prüfung warten, müssen ihre Analysen zu negativen Auswirkungen auf Bewerber überprüfen. Wenn statistische Indikatoren vorliegen, können sich Auftragnehmer vorbereiten, indem sie die Richtigkeit und Integrität ihrer Bewerberdaten sicherstellen, einschließlich einer genauen Überprüfung der Dispositionscodes und der Gewährleistung, dass die Internet-Bewerber-Regel konsequent und sorgfältig angewendet wurde. Wenn Analysen des Affirmative-Action-Plans negative Auswirkungen zeigen, müssen Auftragnehmer Phasenanalysen durchführen und sicherstellen, dass die zugrunde liegenden Auswahlentscheidungen auf legitimen, nicht diskriminierenden Gründen beruhen, die mit den geschäftlichen Erfordernissen im Einklang stehen.

5. Gut organisierte, vollständige und fristgerechte Einreichungen können den entscheidenden Unterschied ausmachen.

Ihr Aktionsplan zur Förderung benachteiligter Minderheiten vermittelt der OFCCP ein Bild Ihres Unternehmens und seines Programms zur Chancengleichheit am Arbeitsplatz. Wenn die OFCCP Berichte erhält, die verspätet, unübersichtlich oder verwirrend sind oder nicht zu 100 % ihren Vorschriften entsprechen, geht die Behörde davon aus, dass der Auftragnehmer entweder die Förderung benachteiligter Minderheiten nicht ernst nimmt oder seine Verpflichtungen als Auftragnehmer der Bundesregierung nicht versteht. Mangelhafte Einreichungen führen oft auch zu einer verstärkten Überprüfung, da die OFCCP davon ausgeht, dass aufgrund der mangelnden Proaktivität des Auftragnehmers unter der Oberfläche schwerwiegendere Probleme bestehen.

Daher ist es für Auftragnehmer von entscheidender Bedeutung, dass ihre Audit-Unterlagen ein Bild eines Unternehmens vermitteln, das seine Verpflichtungen zur positiven Diskriminierung ernst nimmt. Das bedeutet nicht nur, dass der Plan zur positiven Diskriminierung gut strukturiert und leicht verständlich sein muss, sondern auch, dass er vollständig ist und rechtzeitig eingereicht wird.² Wenn Ihr Unternehmen dazu nicht in der Lage ist oder sich nicht sicher ist, wie dies zu bewerkstelligen ist, oder wenn es zum ersten Mal einem Audit unterzogen wird, sollten Sie in Betracht ziehen, Experten hinzuzuziehen, die Ihnen bei der Vorbereitung oder Überprüfung der Unterlagen helfen.

Da sich die OFCCP unter der neuen Regierung noch immer in einer Übergangsphase befindet, ist noch völlig unklar, was Auftragnehmer von den bevorstehenden OFCCP-Audits erwarten können. Aus diesem Grund können wir uns nur an den jüngsten Trends und Entwicklungen orientieren, um uns auf die Ankunft der OFCCP-Audit-Terminierungsschreiben vorzubereiten, und dabei im Hinterkopf behalten, dass Vorsorge immer besser ist als Nachsorge.
 

1. Faktoren zur Bestimmung, ob eine Person ein Arbeitnehmer oder ein Auftragnehmer ist, wurden in der Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Nationwide Mutual Insurance Co. gegen Darden, 503 US 318 (1992) dargelegt.
2. In seiner CSAL-Bekanntmachung wies das OFCCP darauf hin, dass es aufgrund des Zeitraums von 45 Tagen zwischen der CSAL und dem Terminbrief keine Verlängerungen aus routinemäßigen geschäftlichen Gründen gewähren werde und dass Verlängerungen in der Regel auf 15 Tage begrenzt seien.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.