Los últimos cinco años han sido una época de cambios monumentales para la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de Estados Unidos. Entre 2014 y 2016 entraron en vigor cinco importantes cambios normativos en las regulaciones federales de acción afirmativa, y desde febrero de 2018 se han emitido 13 nuevas directivas. Nunca hemos visto un periodo en la OFCCP en el que se hayan anunciado tantas iniciativas nuevas y se hayan impuesto tantas responsabilidades nuevas a los contratistas y subcontratistas federales.
Con todas las nuevas iniciativas relacionadas con la OFCCP durante los últimos años, varios de los cambios normativos de la agencia están siendo ignorados en gran medida, tanto por la agencia como por la comunidad de contratistas federales. Sin embargo, los contratistas y subcontratistas federales que no prestan atención a estos cambios normativos recientes se exponen a sorpresas desagradables si la OFCCP decide cambiar de marcha.
Normativa de la OFCCP sobre orientación sexual e identidad de género
En abril de 2015 entraron en vigor nuevas normas que prohíben la discriminación de solicitantes y empleados por motivos de orientación sexual e identidad de género. Esta normativa está asociada a la Orden Ejecutiva 13672, promulgada el 21 de julio de 2014. La Orden Ejecutiva 13672 modificó la Orden Ejecutiva 11246 añadiendo la orientación sexual y la identidad de género como clasificaciones protegidas junto con las categorías que estaban cubiertas anteriormente (raza, color, religión, sexo y origen nacional).
En los últimos meses, la administración Trump ha tomado medidas para reducir la protección de las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género en varios ámbitos. Por ejemplo, se está intentando limitar la participación de las personas transgénero en el ejército y limitar las protecciones basadas en la identidad de género en los programas de educación superior. Mientras que la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo ha determinado que la orientación sexual es una clasificación protegida en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, el Departamento de Justicia de EE.UU. ha adoptado la postura contraria.
A la luz de estas medidas adoptadas por la actual administración, los contratistas y subcontratistas federales pueden olvidar que no se han retirado las prohibiciones contra la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género recogidas en el Decreto 13672. La normativa de la Orden Ejecutiva 13672 seguirá en vigor hasta que el Presidente derogue esta orden ejecutiva o los tribunales determinen que la orientación sexual y la identidad de género no son clasificaciones protegidas en virtud del Título VII.1
La normativa de aplicación del Decreto 13672 contiene varios requisitos específicos, además de la prohibición general de discriminación por orientación sexual e identidad de género. Por ejemplo, existe el requisito de garantizar que se ponga a disposición de solicitantes y empleados una versión adecuada del cartel federal "EEO is the Law". La agencia también ha publicado un suplemento a la versión actualmente aprobada del cartel "EEO is the Law" que incluye disposiciones relativas a la orientación sexual y la identidad de género. También existe el requisito de garantizar que los eslóganes de los anuncios incluyan una cláusula de igualdad de oportunidades adecuada. La OFCCP ha puesto a disposición de los interesados respuestas a las preguntas más frecuentes (FAQ) sobre el Decreto 13672, en las que se ofrece información sobre las ideas del organismo acerca de los eslóganes.
Además de las preguntas frecuentes sobre los lemas, la OFCCP tiene preguntas frecuentes sobre la accesibilidad a las instalaciones y las prestaciones de los empleados. Estas pueden ser las cuestiones más críticas a tener en cuenta por los contratistas y subcontratistas federales. Las FAQ dejan claro que las organizaciones deben poner a disposición de los empleados baños y otras instalaciones de forma que no se discrimine a los empleados por motivos de orientación sexual o identidad de género. Las FAQ también establecen que los planes de prestaciones no pueden discriminar a los empleados por motivos de orientación sexual o identidad de género.
Hay algunos contratistas y subcontratistas federales ubicados en estados y municipios donde la discriminación basada en la orientación sexual y/o la identidad de género ya estaba prohibida por la legislación estatal o local. Es posible que las organizaciones situadas en estas zonas ya hayan puesto en práctica las medidas de protección previstas en el Decreto 13672. Los contratistas y subcontratistas federales situados fuera de estas zonas pueden sorprenderse al saber que la antipatía de la administración actual hacia las protecciones relativas a la orientación sexual o la identidad de género no exime a las organizaciones de sus obligaciones de prevenir la discriminación basada en estas clasificaciones.
Normativa de la OFCCP relativa a la discriminación por razón de sexo
En agosto de 2016 entró en vigor una nueva normativa sobre discriminación por razón de sexo. Si bien ya existían directrices en materia de discriminación por razón de sexo, estas directrices estaban muy desfasadas y necesitaban una revisión significativa para adaptarlas a la jurisprudencia y la legislación actuales. La OFCCP lo hizo con la nueva normativa sobre discriminación por razón de sexo.
La nueva normativa sobre discriminación por razón de sexo ha recibido poca atención por parte de la comunidad de contratistas federales. Esto se debe en parte al hecho de que la OFCCP tiene otras prioridades que parecen ser más urgentes para los empleadores, y en parte al hecho de que algunas de las nuevas regulaciones simplemente ajustan la orientación de la OFCCP a otras leyes federales. Sin embargo, los contratistas y subcontratistas federales no deben ignorar algunos de los elementos más significativos de esta normativa.
Uno de los apartados de la nueva normativa sobre discriminación por razón de sexo se refiere a la retribución. La OFCCP lleva más de 20 años interesándose por la discriminación en materia de remuneración, y este interés se ha acelerado en los últimos 10 años. Aunque la comunidad de contratistas federales podría haber esperado que la OFCCP dejara de centrarse en la remuneración durante la actual administración presidencial, no ha sido así. La OFCCP está tratando de hacer más transparente su enfoque de la investigación de la posible discriminación en materia de remuneración, pero la agencia sigue buscando disparidades en la remuneración.
El pensamiento de la OFCCP sobre la compensación durante la administración Obama se destiló en la Directiva 2013-03, emitida en febrero de 2013. Esta directiva dio a los oficiales de cumplimiento de la OFCCP una latitud significativa para evaluar las políticas, prácticas, decisiones y datos de compensación. La Directiva 2013-03 fue rescindida en agosto de 2018 y fue reemplazada por la Directiva 2018-05. La nueva directiva proporciona a los contratistas y subcontratistas federales una imagen de lo que la OFCCP espera actualmente y compromete a la OFCCP a dar a las organizaciones involucradas en revisiones de cumplimiento de acción afirmativa más información sobre lo que la agencia ha encontrado. Sin embargo, la nueva directiva no limita significativamente el derecho de la agencia a evaluar la compensación de la manera que la agencia considere apropiada, y no requiere que la agencia utilice las estructuras de compensación existentes de una organización al evaluar cómo se paga a los empleados.
Por lo tanto, la agencia estaría en su derecho de cambiar de rumbo sobre cómo va a investigar las cuestiones de compensación relacionadas con el sexo sin emitir una nueva directiva u orientación adicional. 
Cuando se habla de cómo revisará la agencia la compensación, la mayor parte de la atención de la comunidad de contratistas federales se ha centrado en las directivas de la OFCCP mencionadas anteriormente. Sin embargo, las directivas de la OFCCP no son leyes; pueden modificarse o retirarse en cualquier momento. Los reglamentos sobre discriminación por razón de sexo de la OFCCP, por otro lado, SON ley, y los reglamentos sobre discriminación por razón de sexo codifican efectivamente gran parte de lo que figuraba en la Directiva 2013-03. Por lo tanto, la agencia estaría en su derecho de cambiar de rumbo sobre cómo va a investigar las cuestiones de compensación relacionadas con el sexo sin emitir una nueva directiva u orientación adicional. La OFCCP podría basarse en el amplio margen de maniobra que ofrece la normativa sobre discriminación por razón de sexo para actuar de la manera que considere oportuna.
La normativa sobre discriminación por razón de sexo de la OFCCP contiene otras disposiciones importantes para las empresas. Por ejemplo, existen prohibiciones relativas a los estereotipos basados en el sexo y a la discriminación por embarazo. También existen prohibiciones relativas a la discriminación por motivos de identidad de género. Si bien estas disposiciones han recibido poca atención durante las revisiones de cumplimiento de la OFCCP, las prioridades de la agencia pueden cambiar y la agencia puede comenzar a aplicar agresivamente estos requisitos.
Acciones asociadas al Reglamento de Olvido
Es comprensible que las organizaciones sujetas a las leyes y reglamentos federales de acción afirmativa centren sus esfuerzos en aspectos que son prioritarios para la OFCCP. En la actualidad, estos temas incluyen la divulgación en relación con las personas con discapacidad, la prevención de la discriminación de compensación, y la prevención de la discriminación en la contratación de nivel de entrada. Sin embargo, los contratistas y subcontratistas federales deben considerar cómo van a aplicar los dos conjuntos de reglamentos mencionados anteriormente. Entre las medidas que deben adoptarse figuran las siguientes:
- Garantizar que no se discrimina a solicitantes o empleados por su orientación sexual o identidad de género.
- Revise los eslóganes de las ofertas de empleo para asegurarse de que cumplen los requisitos de todas las leyes de discriminación positiva.
- Garantizar el acceso a instalaciones y prestaciones de forma que no se discrimine por motivos de orientación sexual o identidad de género.
- Reconocer que la OFCCP puede cambiar su enfoque sobre la revisión de la compensación en cualquier momento y que la agencia dispone de una herramienta normativa para investigar intensivamente las disparidades de compensación basadas en el sexo.
- Garantizar que no haya estereotipos basados en el sexo ni discriminación por embarazo.
Es posible que la normativa de la OFCCP relativa a la orientación sexual y la identidad de género y la normativa de la agencia relativa a la discriminación por razón de sexo no estén recibiendo mucha atención en estos momentos. Sin embargo, como todas las normativas de la agencia, los contratistas y subcontratistas federales las ignoran por su cuenta y riesgo.
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1. En general, la OFCCP se ha visto obligada a respetar cualquier limitación asociada al Título VII porque el Decreto 11246 y el Decreto 13672 derivan su autoridad en parte de las disposiciones del Título VII. Por lo tanto, una sentencia judicial que declare que el Título VII no cubre la orientación sexual o la identidad de género probablemente limitaría las protecciones previstas en estas órdenes ejecutivas.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
