Die vergessenen Verordnungen

Die letzten fünf Jahre waren für das Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) des US-Arbeitsministeriums eine Zeit tiefgreifender Veränderungen. Zwischen 2014 und 2016 traten fünf wesentliche Änderungen der Bundesvorschriften zur positiven Diskriminierung in Kraft, und seit Februar 2018 wurden 13 neue Richtlinien erlassen. Noch nie zuvor wurden beim OFCCP so viele neue Initiativen angekündigt und den Auftragnehmern und Subunternehmern des Bundes so viele neue Aufgaben übertragen.

Angesichts der zahlreichen neuen Initiativen, an denen die OFCCP in den letzten Jahren beteiligt war, werden einige der regulatorischen Änderungen der Behörde sowohl von der Behörde selbst als auch von den Auftragnehmern des Bundes weitgehend ignoriert. Bundesauftragnehmer und Subunternehmer, die diesen jüngsten regulatorischen Änderungen keine Beachtung schenken, müssen jedoch mit unangenehmen Überraschungen rechnen, sollte die OFCCP beschließen, einen Gang höher zu schalten.
 

Vorschriften der OFCCP zu sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität

Im April 2015 traten neue Vorschriften in Kraft, die die Diskriminierung von Bewerbern und Mitarbeitern aufgrund ihrer sexuellen Orientierung und Geschlechtsidentität verbieten. Diese Vorschriften stehen im Zusammenhang mit der am 21. Juli 2014 erlassenen Durchführungsverordnung 13672. Die Executive Order 13672 änderte die Executive Order 11246, indem sie sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität als geschützte Klassifikationen zu den zuvor abgedeckten Kategorien (Rasse, Hautfarbe, Religion, Geschlecht und nationale Herkunft) hinzufügte.

In den letzten Monaten hat die Trump-Regierung Maßnahmen ergriffen, um den Schutz von Personen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung und Geschlechtsidentität in verschiedenen Bereichen einzuschränken. So gibt es beispielsweise Bestrebungen, die Teilnahme von Transgender-Personen am Militär zu beschränken, und Bestrebungen, den Schutz aufgrund der Geschlechtsidentität in Hochschulprogrammen einzuschränken. Während die Equal Employment Opportunity Commission (Behörde für Chancengleichheit am Arbeitsplatz) festgestellt hat, dass die sexuelle Orientierung gemäß Titel VII des Civil Rights Act von 1964 unter den Schutz fällt, vertritt das US-Justizministerium die gegenteilige Position.

Angesichts dieser Maßnahmen der derzeitigen Regierung könnten Bundesauftragnehmer und Subunternehmer vergessen, dass die in der Executive Order 13672 enthaltenen Verbote der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität nicht aufgehoben wurden. Die Bestimmungen der Executive Order 13672 bleiben weiterhin in Kraft, bis der Präsident diese Executive Order aufhebt oder die Gerichte entscheiden, dass die sexuelle Orientierung und die Geschlechtsidentität keine geschützten Klassifikationen gemäß Titel VII sind.¹

Die Vorschriften zur Umsetzung der Durchführungsverordnung 13672 enthalten neben dem allgemeinen Verbot der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung und der Geschlechtsidentität mehrere spezifische Anforderungen. So muss beispielsweise sichergestellt werden, dass Bewerbern und Mitarbeitern eine geeignete Version des Bundesplakats „EEO is the Law” (Chancengleichheit ist Gesetz) zur Verfügung gestellt wird. Die Behörde hat außerdem eine Ergänzung zur derzeit genehmigten Version des Plakats „EEO is the Law” veröffentlicht, die Bestimmungen zur sexuellen Orientierung und Geschlechtsidentität enthält. Außerdem muss sichergestellt werden, dass Werbeslogans eine angemessene Klausel zur Chancengleichheit enthalten. Die OFCCP hat Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQs) zur Executive Order 13672 veröffentlicht, die Einblicke in die Haltung der Behörde zu Werbeslogans geben.

Neben den FAQs zu Slogans hat die OFCCP auch FAQs zur Barrierefreiheit von Einrichtungen und zu Sozialleistungen für Mitarbeiter. Dies sind möglicherweise die kritischeren Themen, die Bundesauftragnehmer und Subunternehmer berücksichtigen müssen. Die FAQs machen deutlich, dass Unternehmen ihren Mitarbeitern Toiletten und andere Einrichtungen zur Verfügung stellen sollten, ohne sie aufgrund ihrer sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität zu diskriminieren. Die FAQs besagen auch, dass Sozialleistungspläne Mitarbeiter nicht aufgrund ihrer sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität diskriminieren dürfen.

Es gibt einige Bundesauftragnehmer und Subunternehmer, die in Bundesstaaten und Gemeinden ansässig sind, in denen Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung und/oder Geschlechtsidentität bereits nach staatlichem oder lokalem Recht verboten war. Alle durch die Executive Order 13672 gewährten Schutzmaßnahmen wurden möglicherweise bereits von Organisationen in diesen Gebieten umgesetzt. Bundesauftragnehmer und Subunternehmer außerhalb dieser Gebiete sind möglicherweise überrascht zu erfahren, dass die Ablehnung der aktuellen Regierung gegenüber Schutzmaßnahmen in Bezug auf sexuelle Orientierung oder Geschlechtsidentität Organisationen nicht von ihrer Verpflichtung entbindet, Diskriminierung aufgrund dieser Klassifizierungen zu verhindern.
 

Vorschriften der OFCCP bezüglich geschlechtsspezifischer Diskriminierung

Im August 2016 traten neue Vorschriften zur Geschlechterdiskriminierung in Kraft. Zwar gab es bereits zuvor Richtlinien zur Geschlechterdiskriminierung, doch waren diese stark veraltet und mussten grundlegend überarbeitet werden, um sie mit der aktuellen Rechtsprechung und Gesetzgebung in Einklang zu bringen. Die OFCCP hat dies mit den neuen Vorschriften zur Geschlechterdiskriminierung getan.

Die neuen Vorschriften zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts haben in der Gemeinschaft der Auftragnehmer des Bundes wenig Beachtung gefunden. Dies ist zum Teil darauf zurückzuführen, dass die OFCCP andere Prioritäten hat, die für Arbeitgeber dringlicher erscheinen, und zum Teil darauf, dass einige der neuen Vorschriften lediglich die Leitlinien der OFCCP mit anderen Bundesgesetzen in Einklang bringen. Dennoch sollten Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes einige der wichtigeren Elemente dieser Vorschriften nicht ignorieren.

Einer der Abschnitte in den neuen Vorschriften zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts befasst sich mit der Vergütung. Die OFCCP befasst sich seit mehr als 20 Jahren mit Diskriminierung bei der Vergütung, und dieses Interesse hat in den letzten 10 Jahren noch zugenommen. Während die Gemeinschaft der Bundesauftragnehmer vielleicht erwartet hatte, dass die OFCCP unter der aktuellen Präsidentschaft ihre Fokussierung auf die Vergütung aufgeben würde, ist dies nicht der Fall. Die OFCCP versucht, ihre Vorgehensweise bei der Untersuchung möglicher Diskriminierungen bei der Vergütung transparenter zu gestalten, aber die Behörde sucht weiterhin nach Ungleichheiten bei der Vergütung.

Die Haltung der OFCCP zum Thema Vergütung während der Obama-Regierung wurde in der Richtlinie 2013-03 zusammengefasst, die im Februar 2013 herausgegeben wurde. Diese Richtlinie gab den Compliance-Beauftragten der OFCCP erheblichen Spielraum bei der Bewertung von Vergütungsrichtlinien, -praktiken, -entscheidungen und -daten. Die Richtlinie 2013-03 wurde im August 2018 aufgehoben und durch die Richtlinie 2018-05 ersetzt. Die neue Richtlinie vermittelt Bundesauftragnehmern und Subunternehmern ein Bild davon, was die OFCCP derzeit erwartet, und verpflichtet die OFCCP, Organisationen, die an Compliance-Prüfungen im Rahmen von Affirmative Action beteiligt sind, mehr Informationen über die Ergebnisse der Behörde zur Verfügung zu stellen. Die neue Richtlinie schränkt jedoch das Recht der Behörde, die Vergütung in der von ihr als angemessen erachteten Weise zu bewerten, nicht wesentlich ein und verlangt nicht, dass die Behörde bei der Bewertung der Vergütung von Mitarbeitern die bestehenden Vergütungsstrukturen einer Organisation heranzieht.

 Somit wäre die Behörde berechtigt, ihre Vorgehensweise bei der Untersuchung von Entschädigungsfragen im Zusammenhang mit Sex zu ändern, ohne eine neue Richtlinie oder zusätzliche Leitlinien zu erlassen.

Wenn es um die Frage geht, wie die Vergütung von der Behörde überprüft wird, richtet sich die Aufmerksamkeit der meisten Auftragnehmer des Bundes auf die oben genannten OFCCP-Richtlinien. Die OFCCP-Richtlinien sind jedoch keine Gesetze; sie können jederzeit geändert oder zurückgezogen werden. Die Vorschriften der OFCCP zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hingegen sind Gesetze, und die Vorschriften zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts haben einen Großteil der Richtlinie 2013-03 effektiv kodifiziert. Somit wäre die Behörde berechtigt, ihre Vorgehensweise bei der Untersuchung von Vergütungsfragen im Zusammenhang mit dem Geschlecht zu ändern, ohne eine neue Richtlinie oder zusätzliche Leitlinien zu erlassen. Die OFCCP könnte sich auf den weitreichenden Spielraum stützen, den die Vorschriften zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bieten, um in der Weise zu handeln, die die Behörde für angemessen hält.

Die Vorschriften der OFCCP zur Diskriminierung aufgrund des Geschlechts enthalten verschiedene andere Bestimmungen, die für Arbeitgeber wichtig sind. So gibt es beispielsweise Verbote in Bezug auf geschlechtsspezifische Stereotypen und Diskriminierung aufgrund einer Schwangerschaft. Es gibt auch Verbote in Bezug auf Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität. Während diese Bestimmungen bei den Konformitätsprüfungen der OFCCP bisher wenig Beachtung gefunden haben, können sich die Prioritäten der Behörde ändern und sie könnte beginnen, diese Anforderungen aggressiv durchzusetzen.
 

Maßnahmen im Zusammenhang mit den vergessenen Vorschriften

Es ist verständlich, dass Organisationen, die den Bundesgesetzen und -vorschriften zur positiven Diskriminierung unterliegen, ihre Bemühungen auf Punkte konzentrieren, die für die OFCCP Priorität haben. Derzeit gehören dazu die Einbeziehung von Menschen mit Behinderungen, die Verhinderung von Diskriminierung bei der Vergütung und die Verhinderung von Diskriminierung bei der Einstellung von Berufseinsteigern. Bundesauftragnehmer und Subunternehmer sollten jedoch überlegen, wie sie die beiden oben genannten Vorschriften umsetzen wollen. Zu den Maßnahmen, die ergriffen werden sollten, gehören die folgenden:
 

• Stellen Sie sicher, dass es keine Diskriminierung von Bewerbern oder Mitarbeitern aufgrund ihrer sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität gibt.
• Überprüfen Sie die Slogans in Stellenanzeigen, um sicherzustellen, dass sie den Anforderungen aller Gesetze zur positiven Diskriminierung entsprechen.
• Stellen Sie sicher, dass der Zugang zu Einrichtungen und Leistungen in einer Weise gewährleistet ist, die keine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität beinhaltet.
• Beachten Sie, dass die OFCCP ihren Ansatz zur Überprüfung der Vergütung jederzeit ändern kann und dass die Behörde über ein Regulierungsinstrument verfügt, um geschlechtsspezifische Vergütungsunterschiede intensiv zu untersuchen.
• Stellen Sie sicher, dass es keine geschlechtsspezifischen Stereotypen oder Diskriminierung aufgrund von Schwangerschaft gibt.

Die Vorschriften der OFCCP zu sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität sowie die Vorschriften der Behörde zu Diskriminierung aufgrund des Geschlechts finden derzeit möglicherweise wenig Beachtung. Wie alle Vorschriften der Behörde ignorieren jedoch auch diese Vorschriften von Bundesauftragnehmern und Subunternehmern auf eigene Gefahr.

Bitte beachten Sie: Der Inhalt dieses Artikels stellt weder eine Rechtsberatung dar noch ersetzt er eine professionelle Beratung hinsichtlich der besonderen Umstände Ihres Unternehmens. Alle Originalmaterialien unterliegen dem Copyright © HR Analytical Services Inc. 2019.

1. Die OFCCP war im Allgemeinen an alle Beschränkungen im Zusammenhang mit Titel VII gebunden, da die Executive Order 11246 und die Executive Order 13672 ihre Befugnisse teilweise aus den Bestimmungen von Titel VII ableiten. Daher würde ein Gerichtsurteil, wonach Titel VII nicht für sexuelle Orientierung oder Geschlechtsidentität gilt, wahrscheinlich den Schutz einschränken, der durch diese Executive Orders gewährt wird.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.