Desde el inicio del movimiento #MeToo en octubre de 2017, el Congreso y los legisladores estatales y locales han introducido una serie de leyes destinadas a eliminar el acoso y el abuso sexual en el lugar de trabajo. Como explicamos en nuestro artículo de junio de 2018, a mediados de 2019, los estados habían presentado más de 125 proyectos de ley para eliminar el acoso laboral. Muchos de estos estatutos y propuestas de ley han prohibido o limitado el uso de acuerdos de arbitraje obligatorio para la resolución de demandas por acoso y abuso sexual.
Sin embargo, muchos años antes del movimiento #MeToo, el Congreso promulgó la "Enmienda Franken", que prohíbe a los departamentos y organismos gubernamentales utilizar los créditos del Departamento de Defensa para cualquier contrato superior a un millón de dólares, a menos que el contratista se comprometa a no exigir a sus empleados que firmen acuerdos de arbitraje y a tomar cualquier medida para hacer cumplir el arbitraje de reclamaciones en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, o reclamaciones extracontractuales relacionadas con o derivadas de agresión o acoso sexual. Inicialmente, se pensó que la Enmienda Franken (1) prohibiría a los contratistas firmar acuerdos de empleo que requirieran el arbitraje de una reclamación cubierta, y (2) prohibiría a los contratistas aplicar cualquier disposición de arbitraje obligatorio en los acuerdos de empleo existentes.
Sin embargo, los tribunales dictaminan cada vez más que, por su lenguaje llano, la Enmienda Franken no prohíbe a los contratistas suscribir o aplicar disposiciones de arbitraje obligatorio, sino que sólo prohíbe a determinados departamentos y organismos federales contratar con tales contratistas. En consecuencia, la Enmienda Franken no es una defensa contra el arbitraje. Lee contra Google Inc. es el caso más reciente en el que se ha llegado a esta conclusión. Lee, una antigua empleada de Google, alegó discriminación por impacto desigual en nombre de una clase putativa de empleadas de Google a las que se exigió arbitraje en reclamaciones por acoso sexual, además de varias reclamaciones individuales relacionadas con el supuesto acoso sexual y derivadas del mismo. Lee había firmado un acuerdo de arbitraje y Google solicitó que se impusiera el arbitraje. Lee argumentó que la Enmienda Franken impedía a Google, como contratista de defensa, obligar al arbitraje de las demandas por acoso sexual de la ex empleada. Sin embargo, el tribunal rechazó el argumento de Lee, sosteniendo que la Enmienda Franken no establece una defensa al arbitraje.
...el Lee el tribunal dictaminó que la Enmienda Franken "no establece que las disposiciones de arbitraje ejecutadas o aplicadas en violación de [la Enmienda Franken] sean nulas, ni establece un remedio para las violaciones a favor de los empleados". 
El tribunal de Lee citó a Ashford v. PricewaterhouseCoopers, LLP, un caso de 2018 en el que el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Carolina del Sur razonó que "la Enmienda Franken no prohíbe a los empleadores exigir el arbitraje de las reclamaciones del Título VII. En cambio, prohíbe a ciertas entidades gubernamentales celebrar ciertos tipos de contratos con entidades que requieren que los empleados acepten arbitrar ciertas reclamaciones como condición de empleo (ya sea celebrando nuevos contratos que obliguen al arbitraje de tales reclamaciones o aplicando las disposiciones existentes)." Siguiendo este razonamiento, el tribunal Lee dictaminó que la Enmienda Franken "no establece que las cláusulas de arbitraje ejecutadas o aplicadas en violación de [la Enmienda Franken] sean nulas, ni establece un remedio para las violaciones a favor de los empleados". En consecuencia, el tribunal Lee estimó la petición de Google de obligar al arbitraje.
En respuesta a la Enmienda Franken, muchos contratistas y subcontratistas de defensa modificaron sus acuerdos y contratos de arbitraje para excluir las demandas por acoso sexual. Aunque tal modificación puede ser necesaria para garantizar un contrato de defensa cubierto por la enmienda, parece que los tribunales al menos no han estado dispuestos a invalidar los acuerdos de arbitraje de los contratistas que no incluyan tales exclusiones. Aunque los posibles demandantes pueden disponer de otras vías de recurso, parece que la Enmienda Franken por sí sola no les protegerá de las disposiciones de arbitraje obligatorio. Sin embargo, como se explica en nuestro artículo en la edición de junio de 2018 de OFCCP Digest, en respuesta al movimiento #MeToo, numerosos estados y localidades han adoptado o están considerando leyes que prohíben el arbitraje obligatorio de disposiciones de acoso sexual. Es fundamental que todos los contratistas supervisen estos desarrollos para garantizar que sus acuerdos de arbitraje cumplan con estas nuevas leyes.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
