La norma definitiva que implementa la Orden Ejecutiva 13673 es el resultado de dos años de comentarios de contratistas, sindicatos, grupos de defensa del lugar de trabajo y otras partes interesadas. Para aquellos que no estén familiarizados con la Orden Ejecutiva 13673, el objetivo del presidente Obama al firmarla era promover la eficiencia en el gobierno y la contratación pública, garantizando que las agencias federales solo contrataran a contratistas «responsables» que cumplieran con las leyes laborales federales y estatales. La norma definitiva exige a los responsables de contratación de las agencias federales que tengan en cuenta el historial de «cumplimiento de la legislación laboral» de un empleador a la hora de adjudicar contratos y subcontratos por un valor superior a 500 000 dólares.
Según la norma definitiva, los contratistas deben revelar cualquier resolución administrativa sobre el fondo («AMD»), laudo arbitral o sentencia civil dictada por una infracción de las leyes laborales enumeradas en la Orden Ejecutiva, incluso si la infracción no se cometió en el desempeño de un trabajo en un contrato o subcontrato del gobierno federal e independientemente de lo «leve» que sea la infracción. A continuación se incluye una lista de las leyes laborales que abarca la norma definitiva:
- Ley de Normas Laborales Justas
- Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
- Ley Nacional de Relaciones Laborales
- Ley de baja médica y familiar
- Ley Davis-Bacon
- Ley de Contratos de Servicios
- Título VII de la Ley de Derechos Civiles
- Ley sobre Estadounidenses con Discapacidades
- Ley contra la discriminación por motivos de edad en el empleo
- Orden ejecutiva 11246 (acción afirmativa e igualdad de oportunidades en el empleo)
- Ley de ayuda a la readaptación de los veteranos de Vietnam
- Sección 503 de la Ley de Rehabilitación
- Orden ejecutiva 13658 (salario mínimo para contratistas federales)
La norma definitiva exige la divulgación de los AMD, los laudos arbitrales y las sentencias civiles, incluso cuando se hayan resuelto posteriormente, aunque el hecho de que un contratista haya subsanado una presunta infracción se considera un factor atenuante que tiende a demostrar que el contratista es un empleador responsable y, por lo tanto, apto para presentar una oferta en un contrato federal. Esto significa que las decisiones unilaterales del personal de los organismos encargados de hacer cumplir la ley servirán como AMD notificables que podrían limitar la capacidad de un empleador para competir por contratos federales. Este resultado sin duda aumenta lo que está en juego para los contratistas en cualquier investigación realizada por un organismo en virtud de una de las leyes laborales enumeradas.
¿Qué deben saber los contratistas para cumplir con la normativa? A continuación se resume los puntos clave destacados en la Norma definitiva:
- Fecha de entrada en vigor. Las normas definitivas entrarán en vigor de forma gradual a partir del 25 de octubre de 2016.
- Oportunidades de evaluación temprana. A partir del 12 de septiembre de 2016, el DOL ofrecerá un proceso de evaluación previa «voluntario», que permitirá a los contratistas acudir al DOL «para discutir su historial de cumplimiento de las leyes laborales» y obtener orientación sobre si «son necesarias medidas de cumplimiento adicionales».
- Divulgación de ofertas. Las normas propuestas indicaban que los licitadores de contratos cubiertos tendrían que divulgar las infracciones de la legislación laboral cada vez que presentaran una oferta. La norma definitiva aclara que los licitadores tendrán que hacer una declaración general («sí» o «no») sobre si han cometido alguna infracción de la legislación laboral durante el periodo de referencia, pero solo tendrán que revelar las infracciones (y presentar información sobre las medidas de mitigación) si el funcionario contratante responsable ha iniciado una determinación de responsabilidad.
- Acuerdos de arbitraje previos al litigio. En los contratos por un valor igual o superior a 1 000 000 de dólares, salvo los contratos de artículos comerciales (tal y como se definen en el FAR), los contratistas tendrán prohibido exigir a sus empleados que suscriban acuerdos previos al litigio para arbitrar reclamaciones presentadas en virtud del título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 o reclamaciones por daños y perjuicios derivadas de agresiones sexuales o acoso. Este requisito entrará en vigor el 25 de octubre de 2016, pero no se aplicará «cuando ya existan contratos válidos y no se modifiquen». Cabe señalar que esta disposición no impide que un contratista exija a sus empleados la celebración de acuerdos previos al litigio para arbitrar otros tipos de reclamaciones, como las reclamaciones por discriminación por discapacidad o por pago de salarios. (Las restricciones de arbitraje también se aplican a los subcontratos de 1 000 000 USD o más, excepto en el caso de los contratos de artículos comerciales).
- Introducción gradual para los contratistas principales. Desde el 25 de octubre de 2016 hasta el 25 de abril de 2017, el requisito de que los posibles contratistas principales revelen las infracciones de la legislación laboral solo se aplicará a las licitaciones por un valor igual o superior a 50 millones de dólares. A partir del 25 de abril de 2017, se incluirán las licitaciones por un valor igual o superior a 500 000 dólares. No se aplicará de forma retroactiva a los contratos adjudicados antes de la fecha de entrada en vigor.
- Introducción gradual para subcontratistas. Los subcontratistas no estarán obligados a revelar infracciones de la legislación laboral hasta después del 25 de octubre de 2017. A partir de esa fecha, se incluirán todos los niveles de subcontratos con un valor estimado de 500 000 dólares o más, con la excepción de los subcontratos para artículos comercialmente disponibles («COTS», por sus siglas en inglés) (tal y como se definen en el FAR).
- Transparencia salarial. Las disposiciones sobre transparencia salarial de la norma definitiva entrarán en vigor el 1 de enero de 2017, con respecto a todos los contratos por un valor igual o superior a 500 000 dólares, y a los subcontratos del mismo nivel, con la excepción de los artículos COTS. Esto requerirá la aplicación de disposiciones sobre declaraciones salariales y notificaciones a contratistas independientes.
- Periodo retroactivo de tres años. El periodo retroactivo de tres años para las divulgaciones se introducirá gradualmente. Inicialmente, el periodo de tiempo cubierto por la obligación de divulgación se limitará al año anterior a la fecha en que un contratista presente una oferta en una licitación cubierta. Por lo tanto, los contratistas no estarán obligados a divulgar ninguna infracción notificable que haya ocurrido antes del 25 de octubre de 2015. Después del 25 de octubre de 2017, los contratistas y subcontratistas deberán informar de las AMD, los laudos arbitrales y las sentencias civiles dictadas a partir del 25 de octubre de 2015 y hasta la fecha de la oferta o durante los tres años anteriores a la fecha de la oferta, cualquiera que sea el período más corto. A partir del 25 de octubre de 2018, se aplicará el período retrospectivo completo de tres años en todos los casos.
- El Departamento de Trabajo se encargará de las divulgaciones de los subcontratistas. Una vez que se exijan las divulgaciones de los subcontratistas, estos las realizarán directamente al Departamento de Trabajo, en lugar de a los contratistas principales, como se proponía inicialmente. El Departamento de Trabajo llevará a cabo una revisión y evaluación, y el subcontratista deberá informar al contratista principal sobre los resultados de la revisión del Departamento de Trabajo. Los contratistas principales podrán basarse en la revisión del Departamento de Trabajo.
- Leyes estatales equivalentes. Las normas definitivas no incluyen ningún plazo para la elaboración de normas relativas a las infracciones de la legislación laboral que impliquen leyes estatales «equivalentes». La Casa Blanca indica que este requisito se «introducirá gradualmente en una fecha posterior» (con la excepción de los planes estatales aprobados por la OSHA, que entrarán en vigor de acuerdo con el calendario anterior).
- No se requieren divulgaciones para las «filiales». La norma definitiva aclara que un licitador/oferente en un contrato cubierto no necesita divulgar ninguna infracción de la legislación laboral cometida por ninguna entidad matriz, filial o afiliada. Solo se requieren divulgaciones en relación con el funcionamiento de la entidad jurídica (por ejemplo, la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, etc.) que presenta la oferta.
- Ciudadanos serviciales. La hoja informativa de la Casa Blanca destaca la oportunidad que tiene el público de presentar denuncias ante las agencias contratantes, un aspecto que hasta ahora había pasado prácticamente desapercibido. Según la Casa Blanca, los asesores de cumplimiento laboral de las agencias «también estarán a disposición de los ciudadanos que dispongan de información que, en su opinión, los posibles contratistas deberían haber revelado sobre sus infracciones laborales».
Cabe destacar que el DOL incluye una «notificación de justificación» de la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) como AMD. Como saben los contratistas, la OFCCP emite una notificación de justificación cuando determina que un contratista ha infringido una o varias normas bajo su jurisdicción. Aunque la OFCCP suele amenazar con presentar una notificación de justificación durante el curso de una investigación (incluso por el incumplimiento de un contratista de presentar la documentación solicitada por la OFCCP tras repetidas solicitudes), la OFCCP emite menos de 200 notificaciones de justificación al año. La inclusión de una notificación de justificación como AMD proporcionará a la OFCCP una ventaja considerablemente mayor a la hora de negociar acuerdos con los contratistas antes de la emisión de una notificación de justificación.
El hecho de que el Departamento de Trabajo (DOL) esté introduciendo gradualmente la divulgación de información por parte de los subcontratistas y asumiendo la responsabilidad de evaluar dicha información supone un avance positivo para los contratistas principales. La ventaja es potencialmente significativa, ya que este enfoque libera a los contratistas principales de una tarea compleja y también les evita el riesgo de que el DOL o los subcontratistas afectados cuestionen sus decisiones. Sin embargo, aún está por ver qué significa exactamente este avance para los subcontratistas (algunos de los cuales pueden ser «principales» en algunos contratos y «subcontratistas» en otros). Para evitar sorpresas, los contratistas principales tendrán que resolver las infracciones laborales de los subcontratistas con suficiente antelación a la fecha límite para la presentación de propuestas.
¿Qué se debe informar con respecto a cada decisión sobre legislación laboral? Según la nueva norma, el contratista y, en última instancia, el subcontratista, deberán revelar: (1) La ley laboral que se infringió; (2) el número de caso, número de inspección, número de acusación o número de expediente; (3) la fecha de la resolución, sentencia, laudo o decisión; y (4) el nombre del tribunal, árbitro, agencia, junta o comisión que dictó la decisión. El Departamento de Trabajo puede tener en cuenta la «buena fe y los motivos razonables» como factor atenuante a favor del contratista al revisar su historial de cumplimiento.
La Norma Definitiva, aunque sigue siendo onerosa, incluye algunos cambios positivos para los contratistas del gobierno. La introducción gradual del periodo de revisión retrospectiva de tres años es una novedad bienvenida. Excluye del periodo de notificación las AMD, los laudos o decisiones arbitrales y las sentencias civiles dictadas contra los contratistas antes del 25 de octubre de 2015. Así, con la excepción del periodo de un año anterior a la fecha de entrada en vigor, los contratistas partirán de cero en el futuro.
Este artículo ha sido redactado por los abogados de Ogletree Deakins, un bufete especializado en derecho laboral y empleo que representa a la dirección, y se reproduce con su permiso. Esta información no debe considerarse como asesoramiento jurídico.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
