Cómo ser «el bueno» sin crear pruebas negativas
La acción afirmativa es para los «buenos». Los contratistas federales (y subcontratistas) no esperan a ser demandados para abordar las cuestiones relacionadas con la igualdad de oportunidades en el empleo (EEO), ni aceptan el statu quo. Los contratistas federales no dan por sentado que los directivos y los responsables de contratación actúan con buenas intenciones. Por el contrario, buscan y abordan de forma proactiva las posibles barreras a la EEO en sus procesos de contratación y trabajan para garantizar que los empleados y los solicitantes reciban un trato justo.
Pero no todo el mundo lo ve así.
A medida que se calienta la temporada electoral, los empleadores pueden esperar oír hablar más sobre la «brecha salarial» entre géneros. Durante años, los demócratas del Congreso han intentado aprobar proyectos de ley sólidos sobre «igualdad salarial», sin mucho éxito. Algunos estados, como California y Nueva York, se impacientaron con la espera y aprobaron sus propias normas estrictas en un esfuerzo por promover una remuneración «justa» y «equitativa» para los trabajadores. A finales de 2015, ambos estados promulgaron leyes agresivas sobre la igualdad salarial que facilitan a los empleados presentar y demostrar denuncias por discriminación salarial. Se están considerando medidas similares en otros estados, como Colorado, Oregón y Nueva Jersey.
Para no quedarse atrás, en enero, la EEOC propuso una enmienda al informe EEO-1 que obligaría a los empleadores a revelar no solo la composición de su plantilla por raza/etnia y género, sino también la remuneración total —los «ingresos W-2»— obtenida durante el año. Según la EEOC, utilizará estos datos para «evaluar las denuncias de discriminación, centrar las investigaciones e identificar a los empleadores con disparidades salariales existentes que puedan justificar una investigación más profunda».
Es evidente que existe un clamor nacional cada vez mayor para cerrar la «brecha salarial», y la OFCCP ha estado haciendo su parte para ayudar. En su Justificación Presupuestaria de 2017, la OFCCP declaró que ha eliminado sus «objetivos de producción de cierre de casos para centrar sus esfuerzos en su sólida cartera de casos de discriminación sistémica». En cambio, la agencia está fomentando un análisis más profundo de los procesos de los empleadores, incluidas las prácticas de contratación y remuneración. Esto está dando lugar a un examen más detallado de cómo se administra la remuneración y cómo se toman las decisiones de empleo. A su vez, este cambio de postura está provocando que los responsables de cumplimiento soliciten cada vez más los resultados de análisis proactivos de la remuneración y análisis de impacto adverso.
En este contexto, cada vez más empleadores se dan cuenta de que necesitan realizar análisis avanzados de igualdad de oportunidades en el empleo, incluidos análisis internos de equidad salarial. Sin embargo, como dice el refrán: «Ninguna buena acción queda sin castigo». Por lo tanto, proteger estos análisis proactivos de su divulgación debería ser un componente fundamental de la planificación de medidas afirmativas de cualquier empleador. Pero, ¿qué significa eso y cómo se lleva a cabo?
(FUNDAMENTOS DEL) SECRETO PROFESIONAL ENTRE ABOGADO Y CLIENTE
En general, el privilegio abogado-cliente puede aplicarse cuando un cliente solicita asesoramiento jurídico a un abogado y dicho asesoramiento tenía por objeto ser confidencial y, de hecho, se mantuvo como tal. Además, cuando ese asesoramiento jurídico se basa en análisis estadísticos realizados por el abogado o bajo su dirección, los análisis también pueden estar protegidos por el privilegio. Sin embargo, si los análisis son realizados internamente por el empleador o por terceros y no implican asesoramiento jurídico, es probable que dichos análisis no estén protegidos por el privilegio.
La OFCCP lo entiende perfectamente. De hecho, dos de los nombramientos más destacados de la OFCCP en los últimos años fueron abogados litigantes con amplia experiencia en el ámbito laboral —abogados de los demandantes — como directores regionales. Están familiarizados con las «reglas» de la divulgación de pruebas en los litigios y no temen cuestionar la afirmación de privilegio de un empleador. Créalo. En revisiones recientes, la OFCCP solicitó pruebas que demostraran que el privilegio existía durante el período de revisión y un «registro de privilegios» de tipo litigioso que identificara todos los documentos retenidos sobre la base del privilegio abogado-cliente. Hace tan solo 18 meses, solicitudes como estas simplemente no se producían.
¿Qué significa esto para los empleadores? Antes de comenzar un análisis delicado de igualdad de oportunidades en el empleo, los empleadores deben hacer todo lo posible para garantizar que el análisis esté protegido por el privilegio abogado-cliente. El privilegio abogado-cliente es una «escala móvil»: si bien el departamento jurídico interno de un empleador es suficiente para establecer el privilegio en determinadas circunstancias, hay que tener en cuenta que prestar asesoramiento empresarial, y no jurídico, puede difuminar los límites del privilegio abogado-cliente y renunciar a sus protecciones. Esto es especialmente cierto en los proyectos de análisis salarial de igualdad de oportunidades en el empleo, en los que el asesor jurídico interno proporciona asesoramiento empresarial al final del proyecto para evaluar los ajustes salariales de los empleados dentro del presupuesto del empleador. Por lo tanto, dada esta combinación de asesoramiento empresarial y jurídico que a menudo se exige al asesor jurídico interno, es más seguro consultar con un asesor jurídico externo para que proporcione el asesoramiento jurídico y dirija los análisis de igualdad de oportunidades en el empleo, con el fin de proteger aún más a los empleadores en esta «escala móvil» de privilegios.
LOS ANÁLISIS DE AAP PUEDEN SER PRIVILEGIADOS, PERO LOS DATOS SUBYACENTES NO LO SON.
Los contratistas y subcontratistas federales deben preparar análisis estadísticos anuales como parte de sus planes de acción afirmativa. Si bien los datos subyacentes que mantiene una empresa, incluidos los datos de seguimiento de candidatos y del Sistema de Información de Recursos Humanos (HRIS) necesarios para preparar los análisis del AAP, pueden no estar protegidos por el privilegio, los análisis en sí mismos sí pueden estarlo.
Por ejemplo, los análisis «Workforce Analysis» y «Job Group Analysis» agrupan y reagrupan datos no protegidos sobre la plantilla de diferentes maneras. Estos análisis no hacen mucho más que reordenar datos no protegidos. Pero este pequeño paso por sí solo puede ser suficiente para implicar el privilegio.
Del mismo modo, el «análisis de utilización», que compara los porcentajes de mujeres y minorías en la población activa con las estadísticas sobre la disponibilidad de cada grupo en el mercado laboral pertinente, va más allá de la mera agrupación de datos subyacentes y puede estar amparado por las protecciones del privilegio. Sin embargo, dado que los mecanismos para estos análisis de AAP se explican claramente en la normativa y su realización es obligatoria, hay pocos argumentos para considerar que están amparados por el privilegio.
Los análisis del «sistema o sistemas de remuneración» y del «proceso de personal» de un empleador son diferentes. Aunque muchos empleadores interpretan que estas normas exigen análisis estadísticos complejos, las normas establecen un umbral mucho más bajo. En cambio, solo se exige al contratista que evalúe su «proceso de contratación», incluyendo «si existen disparidades por motivos de género, raza o etnia» en su «sistema(s) de remuneración» y «actividad de personal... para determinar si existen disparidades en la selección». No se especifica la metodología concreta que debe aplicar el empleador.
Esta pequeña fisura abre un mundo de oportunidades. Dado que las normativas no exigen un tipo o método de análisis específico, los empleadores tienen varias opciones para cumplir con estas obligaciones. Recuerde que los análisis realizados en cumplimiento de una obligación legal (por ejemplo, una obligación normativa) pueden no ser elegibles para el privilegio.
Consideremos, por un momento, dos contratistas. El contratista A decide cumplir con su obligación reglamentaria del AAP de revisar sus procesos de pago mediante sofisticados análisis de regresión múltiple. Como resultado, el contratista A descubre indicadores estadísticos que sugieren que las mujeres reciben un salario inferior al de los hombres en situaciones similares. Dado que el contratista A cumplió con sus obligaciones de análisis del AAP mediante estos sólidos análisis estadísticos, existe un argumento menos sólido de que los resultados están protegidos contra su divulgación durante una auditoría o un litigio de la OFCCP, y los análisis podrían utilizarse en contra del contratista.
Sin embargo, el contratista B separa sus análisis. Realiza una evaluación básica de su sistema de remuneración para garantizar que cada empleado reciba un salario acorde con su puesto de trabajo y que cualquier diferencia salarial significativa entre razas y/o géneros pueda explicarse mediante análisis de cohortes. A continuación, el contratista B prepara un análisis salarial independiente para toda la empresa que trasciende los establecimientos del AAP. Al cumplir con sus obligaciones reglamentarias mediante evaluaciones no estadísticas, el contratista B ha reforzado sus argumentos de que puede retener adecuadamente los análisis de regresión de su análisis salarial independiente para toda la empresa, suponiendo que se haya preparado bajo el privilegio abogado-cliente.
LOS ANÁLISIS DE «MEJORES PRÁCTICAS» PUEDEN SER PRIVILEGIADOS
Aunque no se exige específicamente como parte de la planificación de la acción afirmativa, la normativa aborda análisis adicionales de «buenas prácticas» que los «buenos» pueden llevar a cabo para garantizar que las prácticas de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO) superen el mínimo exigido. Como se ha mencionado anteriormente, los análisis de compensación por regresión múltiple se consideran análisis de «buenas prácticas» que pueden optar al privilegio. Del mismo modo, los análisis de impacto adverso estadísticos basados en la desviación estándar probablemente entren en la misma categoría, si se estructuran adecuadamente.
Las Directrices uniformes sobre los procedimientos de selección de empleados (las Directrices) también contemplan que el empleador debe analizar el impacto adverso entre los grupos minoritarios, centrándose en la diferencia entre las tasas de selección de cada grupo racial o étnico y el grupo racial o étnico con la tasa de selección más alta. Las Directrices también aconsejan que, si un empleador determina que existe un impacto estadístico desigual en el proceso de selección general (por ejemplo, los hombres son contratados con más frecuencia estadísticamente que las mujeres, los solicitantes hispanos son contratados con más frecuencia estadísticamente que los solicitantes asiáticos, etc.), el empleador «debería» evaluar cada componente del proceso de selección en busca de posibles discriminaciones. Del mismo modo, las Directrices recomiendan analizar las distintas etapas del proceso de contratación (no solo el proceso en su conjunto) y debatir la «validación» de cualquier prueba previa al empleo para evitar posibles responsabilidades por indicadores estadísticos de discriminación. Dado que la normativa sobre AAP no exige ninguno de estos análisis, no es necesario incluirlos en los planes anuales de acción afirmativa.
Si estos análisis se preparan con asesoramiento jurídico, pero no se preparan de conformidad con una obligación reglamentaria, entonces existe un buen argumento para que puedan estar protegidos por el privilegio. En otras palabras, los resultados (potencialmente perjudiciales) pueden aislarse para que no se utilicen como «prueba irrefutable» contra el contratista.
Por último, dada la situación actual de nuevas y agresivas leyes contra la discriminación salarial, el debate constante sobre la «brecha salarial» y la nueva propuesta de la EEOC de recopilar datos salariales basados en la raza, el origen étnico y el género, lo único más arriesgado que no realizar un análisis salarial de igualdad de oportunidades en el empleo es hacerlo, descubrir diferencias salariales inadecuadas y no hacer nada al respecto. Sin embargo, dado que la normativa no exige una investigación autocrítica rigurosa de las posibles disparidades salariales, también puede quedar oculta bajo el privilegio, si se hace correctamente.
CONCLUSIÓN
La gestión del riesgo en el actual clima normativo, legal y judicial requiere comprender que, a pesar de las mejores intenciones, los contratistas no pueden identificar los problemas de igualdad de oportunidades en el empleo y corregirlos sin antes buscarlos. Por lo tanto, cada vez es más importante garantizar que cualquier análisis se realice bajo el privilegio abogado-cliente. De ese modo, si los análisis plantean alguna preocupación, estarán protegidos contra una posible divulgación.
Por lo tanto, los contratistas deben ponerse en contacto con su departamento jurídico y examinar sus procedimientos actuales. Las «mejores prácticas» incluyen trabajar con un abogado para garantizar la igualdad de trato mediante análisis rigurosos, más allá de los mínimos exigidos por la ley, y gestionar adecuadamente los riesgos que, sin saberlo, pueden acechar bajo la superficie.
Eso es lo que haría un «buen tipo».
Para obtener más información sobre las mejores prácticas en materia de igualdad de oportunidades en el empleo, análisis salariales de EEO, cumplimiento de la OFCCP y defensa en auditorías, póngase en contacto con Scott Pechaitis en el 303-876-2201 o en [email protected], o con Chris Patrick en el 303-876-2202 o en [email protected].
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Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
