A medida que el mandato del presidente Obama llega a su fin, cada vez está más claro que una parte duradera de su legado será la combinación de tecnología y gobierno. Desde su campaña presidencial de 2008, en la que utilizó herramientas digitales como Facebook, mensajes de texto, podcasts y análisis de «big data» como ningún otro candidato había hecho antes, quedó claro que el presidente Obama aportaría un enfoque estratégico centrado en los datos y la tecnología.
Esa visión ha impregnado su presidencia, y en ningún lugar es más evidente que en las iniciativas cada vez más basadas en datos de las agencias federales encargadas de hacer cumplir la ley. La principal prioridad de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) es investigar y erradicar la discriminación sistémica. ¿Cómo lo hace? Centrándose en los datos de los empleadores y los sistemas de datos para crear grandes grupos a partir de denuncias individuales de discriminación. De hecho, la posición de la EEOC se basa en la premisa de que «por cada persona que presenta una denuncia por discriminación, hay docenas o incluso cientos más que temen dar el paso, pero que pueden ser identificadas y recibir una reparación mediante el análisis de los datos del empleador».
La OFCCP también parece haber adoptado esta filosofía, ya que la agencia se está volviendo experta en aprovechar el big data y la tecnología para detectar y erradicar mejor la discriminación por motivos grupales. La motivación de la OFCCP para hacerlo puede basarse puramente en el altruismo, pero hay pruebas de que las razones presupuestarias también están impulsando la iniciativa basada en datos. Para el año fiscal 2016, la OFCCP solicitó al Congreso un aumento presupuestario de 7,2 millones de dólares para ampliar y aumentar la especialización de su capacidad de investigación. El Congreso no solo rechazó el aumento solicitado por la OFCCP, sino que también recortó la financiación de la agencia en 1 millón de dólares. Esa oscilación de 8,2 millones de dólares representa más del 7,5 % del presupuesto total de la OFCCP para 2016.
Cuando las empresas del sector privado se enfrentan a restricciones presupuestarias, tratan de aprovechar la eficiencia para «hacer más con menos». La OFCCP parece estar intentando lo mismo, y lo está haciendo centrándose en el uso de big data y tecnología para ser más inteligente y ampliar el alcance de sus esfuerzos de investigación.
En vista del mayor énfasis que la Agencia pone en los datos, hay dos cosas que todo contratista federal debe saber para prepararse de manera adecuada y proactiva para las auditorías de la OFCCP:
1. La OFCCP está utilizando su sistema basado en la nube para mirar más allá de un único «establecimiento».
Hace varios años, la OFCCP invirtió en el desarrollo de un sistema interno de datos basado en la nube para registrar y realizar un seguimiento de las revisiones de cumplimiento. El objetivo era que, al ser asignados a una auditoría, los responsables de cumplimiento pudieran investigar auditorías anteriores o en curso de otras ubicaciones del empleador para identificar cualquier problema sistémico de cumplimiento.
Las regulaciones federales solo permiten a la OFCCP realizar revisiones de cumplimiento por «establecimiento» (piensa en una dirección física). No permiten la auditoría de prácticas de toda la empresa en todos los establecimientos. Sea como fuere, hemos visto a la OFCCP combinar los resultados de auditorías específicas de múltiples establecimientos en materia de discriminación en la contratación y exigir un acuerdo «global». Esto es significativo por dos razones. En primer lugar, a medida que se inician nuevas auditorías, los responsables de cumplimiento reciben «aviso» sobre cuestiones descubiertas en otras auditorías que pueden afectar a toda la empresa, lo que facilita mucho al responsable de cumplimiento encontrar el problema y dificulta mucho al empleador defender el incidente como una situación «aislada». En segundo lugar, la OFCCP está demostrando que puede (y lo hará) coordinarse a nivel nacional para tomar hallazgos potencialmente aislados y convertirlos en problemas nacionales que afectan a múltiples establecimientos, lo que conduce a acuerdos más importantes y titulares más llamativos.
La Agencia está coordinando la investigación de las revisiones de cumplimiento de múltiples establecimientos del mismo contratista. Esto es así independientemente del lugar en el que se realicen las revisiones. De hecho, la OFCCP está celebrando reuniones con el personal de todo el país que está trabajando en múltiples revisiones de cumplimiento para el mismo contratista en distintos distritos y regiones, y están comparando notas. Incluso hemos recibido solicitudes al inicio de las auditorías que utilizan jerga de clientes procedente de políticas internas y datos relacionados con la remuneración, que el responsable de cumplimiento no podría conocer de otro modo al inicio de una auditoría.
Los empleadores deben tener en cuenta que, si la OFCCP detecta un problema en una auditoría realizada en una ubicación, es probable que la agencia asuma que ese mismo problema existe en todas las demás ubicaciones.
¿Qué deben hacer los empleadores para prepararse? Los empleadores deben tener en cuenta que, si la OFCCP detecta un problema en una auditoría de una ubicación, es probable que la agencia asuma que ese mismo problema existe en todas las demás ubicaciones. Incluso si la auditoría original ha concluido, los empleadores deben asumir que, en auditorías posteriores, los responsables de cumplimiento normativo estarán predispuestos a creer que el mismo problema existe en todas las demás ubicaciones, ya que lo están leyendo en el sistema basado en la nube. Por ejemplo, si la OFCCP emitió una infracción técnica por divulgación inadecuada para personas con discapacidades después de una auditoría de su ubicación en California, y la OFCCP ahora está auditando sus oficinas de Nueva York y Michigan, debe suponer que esas auditorías incluirán un análisis profundo de su divulgación sobre discapacidades para los puestos vacantes en esas ubicaciones.
En resumen, en esta era de intercambio de información basada en la nube, los empleadores deben asegurarse de que están tomando medidas posteriores a la auditoría para abordar a escala de toda la empresa cualquier problema o infracción detectado por la OFCCP en sus auditorías de establecimientos individuales.
2. La OFCCP está profundizando más
Cada año, la OFCCP debe presentar una solicitud de presupuesto al Congreso junto con un informe que justifique su solicitud. En el pasado, la OFCCP ha promocionado el número de auditorías iniciadas y cerradas como prueba del gran trabajo que estaba realizando para investigar y erradicar la discriminación. Sin embargo, en 2015, la OFCCP se vio inmersa en una serie de iniciativas ambiciosas, entre las que se incluían la formación de los responsables de cumplimiento normativo sobre una nueva carta de programación y la aplicación de nuevas normas para los veteranos y las personas con discapacidad protegidos. Como resultado, el número de auditorías iniciadas y concluidas en 2015 se redujo significativamente.
Por lo tanto, la OFCCP está adoptando un enfoque diferente en su último mensaje al Congreso. En su justificación presupuestaria para 2017 (presentada en 2016), la OFCCP intenta excusar su falta de resultados cuantificables en 2015 alegando que la agencia ha adoptado «objetivos de cierre de casos intencionadamente relajados para centrar sus esfuerzos en su sólida cartera de casos de discriminación sistémica». En lugar de contar las auditorías cerradas, la OFCCP cambió el enfoque hacia la calidad de cada auditoría, con el fin de garantizar que la discriminación no eluda las investigaciones apresuradas de sus funcionarios de cumplimiento.
Además, la OFCCP ha «eliminado por completo los objetivos de cierre de casos» en favor de sus «prioridades de aplicación», incluidos los casos complejos de compensación sistémica. Según la OFCCP, este nuevo enfoque dio lugar a «máximos históricos en el porcentaje de casos sin deficiencias importantes» y en el porcentaje de casos sin errores de la Agencia en 2015. Y, de cara al futuro, la OFCCP informó de que tiene la intención de «continuar con esta nueva estrategia para maximizar la calidad de los casos y dar prioridad a los casos de discriminación sistémica más importantes, con el fin de ayudar a más trabajadores y, de este modo, recuperar cantidades totales de salarios atrasados aún mayores».
Incluso se ha fijado el objetivo de que el 30 % de sus conclusiones sobre discriminación estén relacionadas con la compensación.
En otras palabras, en lugar de realizar tantas auditorías como sea posible, la OFCCP va a centrar sus recursos en profundizar más en menos auditorías. Incluso se ha fijado el objetivo de que el 30 % de sus conclusiones sobre discriminación estén relacionadas con la remuneración. Esto no es bueno para los empleadores (a menos, por supuesto, que les permita evitar por completo las auditorías). En el pasado, la OFCCP solía presionar a los responsables de cumplimiento para que procesaran las auditorías rápidamente, lo que llevaba a muchos de ellos a realizar revisiones superficiales de los AAP para simplemente «marcar la casilla» en varias áreas de cumplimiento. Ahora, según la justificación del presupuesto de 2017, se está instruyendo a los responsables de cumplimiento normativo para que reduzcan el ritmo y revisen cuidadosamente lo que hay detrás de los informes de los AAP. En las auditorías, esto ya ha dado lugar a un aumento del número de solicitudes de información, solicitudes de información de seguimiento basadas en las respuestas, solicitudes de información de seguimiento basadas en esas respuestas, y así sucesivamente.
¿Qué pueden hacer los empleadores para prepararse? A la hora de prepararse para las auditorías, los empleadores ya no pueden permitirse dejar ningún cabo suelto. Ahora es más importante que nunca que los empleadores revisen cuidadosamente todos los aspectos del cumplimiento, incluyendo la realización de análisis de datos proactivos y exhaustivos antes de enviar cualquier documento a la OFCCP.
Conclusión
En resumen, los empleadores que se someten a múltiples revisiones de cumplimiento no deben dar por sentado que las auditorías se llevan a cabo de forma independiente o aislada. Se gestionan de forma conjunta; cada una informa a las demás. Además, los empleadores ya no pueden dar por sentado que la OFCCP no dedicará el tiempo necesario a examinar minuciosamente cada detalle en busca de posibles problemas en las auditorías.
Con el telón de fondo de la reciente mala prensa de la OFCCP y la presión del Congreso por no haber obtenido resultados, los empleadores harían bien en estar alerta ahora que el último mandato del presidente llega a su fin. La OFCCP podría presionar para que se produzcan más infracciones (y, en última instancia, acuerdos) con el fin de justificar su actuación, validar sus prioridades y presentar nuevas oportunidades para destacar que está ganando «la buena batalla». Estas infracciones pueden adoptar la forma de discriminación en la contratación o en la administración de las compensaciones, prioridades basadas en datos tanto para la agencia como para la administración.
Así que, prepárense. Siguiendo el ejemplo del presidente, la OFCCP se ha convertido en una agencia de control mucho más estratégica. Nuestros enfoques para la defensa de auditorías deben reconocer esta tendencia y seguir su ejemplo.
Para obtener más información sobre el cumplimiento de la OFCCP y la defensa estratégica en auditorías, las mejores prácticas en materia de igualdad de oportunidades en el empleo y los análisis salariales de la EEO, póngase en contacto con Scott Pechaitis al 303 876 2201 o [email protected], o con Chris Patrick al 303 876 2202 o [email protected].
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Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
