Los últimos cinco años han sido un periodo de cambios monumentales para la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. Entre 2014 y 2016 entraron en vigor cinco cambios normativos importantes en la normativa federal sobre acción afirmativa, y desde febrero de 2018 se han publicado 13 nuevas directivas. Nunca antes en la OFCCP se había producido un periodo en el que se anunciaran tantas iniciativas nuevas y se impusieran tantas responsabilidades nuevas a los contratistas y subcontratistas federales.
Con todas las nuevas iniciativas en las que ha participado la OFCCP durante los últimos años, varios de los cambios normativos de la agencia están siendo ignorados en gran medida, tanto por la propia agencia como por la comunidad de contratistas federales. Sin embargo, los contratistas y subcontratistas federales que no presten atención a estos recientes cambios normativos se exponen a sorpresas desagradables si la OFCCP decide cambiar de rumbo.
Normativa de la OFCCP relativa a la orientación sexual y la identidad de género
En abril de 2015 entraron en vigor nuevas regulaciones que prohíben la discriminación contra solicitantes y empleados por motivos de orientación sexual e identidad de género. Estas regulaciones están relacionadas con la Orden Ejecutiva 13672, emitida el 21 de julio de 2014. La Orden Ejecutiva 13672 modificó la Orden Ejecutiva 11246 al añadir la orientación sexual y la identidad de género como clasificaciones protegidas, junto con las categorías que ya estaban cubiertas (raza, color, religión, sexo y origen nacional).
En los últimos meses, la administración Trump ha tomado medidas para reducir las protecciones para las personas basadas en la orientación sexual y la identidad de género en diversos ámbitos. Por ejemplo, se están realizando esfuerzos para limitar la participación de las personas transgénero en el ejército y para restringir las protecciones basadas en la identidad de género en los programas de educación superior. Si bien la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo ha determinado que la orientación sexual es una clasificación protegida en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha adoptado la postura contraria.
A la luz de estas medidas adoptadas por la actual administración, los contratistas y subcontratistas federales pueden olvidar que las prohibiciones contra la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género que figuran en la Orden Ejecutiva 13672 no han sido retiradas. Las normas previstas en la Orden Ejecutiva 13672 seguirán en vigor hasta que el presidente derogue dicha orden ejecutiva o los tribunales determinen que la orientación sexual y la identidad de género no son clasificaciones protegidas en virtud del Título VII.1
Las normas que implementan la Orden Ejecutiva 13672 incluyen varios requisitos específicos, además de la prohibición general de la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género. Por ejemplo, existe el requisito de garantizar que los solicitantes y empleados tengan acceso a una versión adecuada del cartel federal «EEO is the Law» (La igualdad de oportunidades en el empleo es ley). La agencia también ha publicado un suplemento a la versión actualmente aprobada del cartel «EEO is the Law» que incluye disposiciones relativas a la orientación sexual y la identidad de género. También existe el requisito de garantizar que los eslóganes de los anuncios publicitarios incluyan una cláusula adecuada sobre la igualdad de oportunidades. La OFCCP ha publicado respuestas a las preguntas más frecuentes (FAQ) sobre la Orden Ejecutiva 13672, que ofrecen información sobre la opinión de la agencia con respecto a los eslóganes.
Además de las preguntas frecuentes sobre los eslóganes, la OFCCP tiene preguntas frecuentes sobre la accesibilidad a las instalaciones y los beneficios para los empleados. Estas pueden ser las cuestiones más importantes que deben tener en cuenta los contratistas y subcontratistas federales. Las preguntas frecuentes dejan claro que las organizaciones deben poner a disposición de los empleados baños y otras instalaciones de manera que no se discrimine a los empleados por su orientación sexual o identidad de género. Las preguntas frecuentes también establecen que los planes de prestaciones no pueden discriminar a los empleados por su orientación sexual o identidad de género.
Hay algunos contratistas y subcontratistas federales ubicados en estados y municipios donde la discriminación por motivos de orientación sexual y/o identidad de género ya estaba prohibida por la legislación estatal o local. Es posible que las organizaciones ubicadas en estas zonas ya hayan aplicado las protecciones previstas en la Orden Ejecutiva 13672. Los contratistas y subcontratistas federales ubicados fuera de estas zonas pueden sorprenderse al saber que la antipatía de la actual administración hacia las protecciones relativas a la orientación sexual o la identidad de género no exime a las organizaciones de su obligación de prevenir la discriminación basada en estas clasificaciones.
Normativa de la OFCCP sobre discriminación sexual
En agosto de 2016 entraron en vigor nuevas regulaciones relativas a la discriminación sexual. Aunque ya existían directrices al respecto, estas estaban muy desfasadas y necesitaban una revisión significativa para adaptarlas a la jurisprudencia y la legislación vigentes. La OFCCP lo hizo con las nuevas regulaciones sobre discriminación sexual.
Las nuevas regulaciones sobre discriminación sexual han recibido poca atención por parte de la comunidad de contratistas federales. Esto se debe, en parte, a que la OFCCP tiene otras prioridades que parecen ser más urgentes para los empleadores y, en parte, a que algunas de las nuevas regulaciones simplemente armonizan las directrices de la OFCCP con otras leyes federales. Sin embargo, los contratistas y subcontratistas federales no deben ignorar algunos de los elementos más significativos de estas regulaciones.
Una de las secciones de la nueva normativa sobre discriminación sexual aborda la cuestión de la remuneración. La OFCCP lleva más de 20 años interesada en detectar casos de discriminación en materia de remuneración, y este interés se ha acelerado durante los últimos 10 años. Aunque la comunidad de contratistas federales podría haber esperado que la OFCCP abandonara su enfoque en la remuneración durante la actual administración presidencial, esto no ha sido así. La OFCCP está tratando de hacer más transparente su enfoque para investigar posibles discriminaciones en materia de remuneración, pero la agencia sigue buscando disparidades salariales.
La opinión de la OFCCP sobre la remuneración durante la administración Obama se plasmó en la Directiva 2013-03, publicada en febrero de 2013. Esta directiva otorgaba a los responsables de cumplimiento de la OFCCP una gran libertad a la hora de evaluar las políticas, prácticas, decisiones y datos relacionados con la remuneración. La Directiva 2013-03 fue derogada en agosto de 2018 y sustituida por la Directiva 2018-05. La nueva directiva ofrece a los contratistas y subcontratistas federales una visión general de lo que la OFCCP espera actualmente y compromete a la OFCCP a proporcionar a las organizaciones involucradas en las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa más información sobre lo que la agencia ha encontrado. Sin embargo, la nueva directiva no limita significativamente el derecho de la agencia a evaluar la remuneración de la manera que considere apropiada, y no exige que la agencia utilice las estructuras de remuneración existentes de una organización para evaluar cómo se paga a los empleados.
Por lo tanto, la agencia estaría en su derecho de cambiar el rumbo sobre cómo investigará los asuntos de compensación relacionados con el sexo sin emitir una nueva directiva o guía adicional. 
Cuando se debate cómo revisará la agencia las compensaciones, la mayor parte de la atención de la comunidad de contratistas federales se ha centrado en las directivas de la OFCCP mencionadas anteriormente. Sin embargo, las directivas de la OFCCP no son ley; pueden modificarse o retirarse en cualquier momento. Por otro lado, las normas sobre discriminación sexual de la OFCCP SÍ son ley, y codifican de manera efectiva gran parte del contenido de la Directiva 2013-03. Por lo tanto, la agencia estaría en su derecho de cambiar el rumbo sobre cómo investigará los asuntos de compensación relacionados con el sexo sin emitir una nueva directiva o guía adicional. La OFCCP podría basarse en la amplia libertad que le brindan las normas sobre discriminación sexual para actuar de la manera que la agencia considere adecuada.
Las normas sobre discriminación sexual de la OFCCP contienen otras disposiciones importantes para los empleadores. Por ejemplo, existen prohibiciones relacionadas con los estereotipos basados en el sexo y la discriminación por embarazo. También hay prohibiciones relativas a la discriminación por identidad de género. Aunque estas disposiciones han recibido poca atención durante las revisiones de cumplimiento de la OFCCP, las prioridades de la agencia pueden cambiar y esta puede comenzar a aplicar de forma agresiva estos requisitos.
Acciones relacionadas con las regulaciones olvidadas
Es comprensible que las organizaciones sujetas a las leyes y reglamentos federales de acción afirmativa centren sus esfuerzos en los aspectos que son prioritarios para la OFCCP. En la actualidad, estos aspectos incluyen la divulgación de información sobre las personas con discapacidad, la prevención de la discriminación salarial y la prevención de la discriminación en la contratación de personal sin experiencia. Sin embargo, los contratistas y subcontratistas federales deben considerar cómo aplicarán los dos conjuntos de reglamentos mencionados anteriormente. Entre las medidas que deben adoptarse figuran las siguientes:
- Asegúrese de que no exista discriminación contra los solicitantes o empleados por motivos de orientación sexual o identidad de género.
- Revise los eslóganes de las ofertas de empleo para asegurarse de que cumplen los requisitos establecidos en todas las leyes de acción afirmativa.
- Garantizar el acceso a las instalaciones y prestaciones sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.
- Reconozca que la OFCCP puede cambiar su enfoque sobre la revisión de la remuneración en cualquier momento y que la agencia cuenta con una herramienta reguladora para investigar de forma exhaustiva las disparidades salariales por motivos de género.
- Asegúrate de que no haya estereotipos basados en el sexo ni discriminación por embarazo.
Es posible que las regulaciones de la OFCCP sobre orientación sexual e identidad de género y las regulaciones de la agencia sobre discriminación sexual no estén recibiendo mucha atención en este momento. Sin embargo, al igual que todas las regulaciones de la agencia, los contratistas y subcontratistas federales ignoran estas regulaciones bajo su propio riesgo.
Nota: Nada de lo que se incluye en este artículo pretende ser un consejo legal ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales tienen derechos de autor © HR Analytical Services Inc. 2019.
1. La OFCCP ha estado generalmente sujeta a cualquier limitación asociada con el Título VII, ya que la Orden Ejecutiva 11246 y la Orden Ejecutiva 13672 derivan su autoridad en parte de las disposiciones del Título VII. Por lo tanto, una sentencia judicial que dictamine que el Título VII no cubre la orientación sexual o la identidad de género probablemente limitaría las protecciones previstas en estas órdenes ejecutivas.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
