Incluir o no incluir: ¿es una cuestión Darden?

La Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) adoptó los factores Darden¹ en 2014 para ayudar a los contratistas federales a determinar si ciertos tipos de empleados deben incluirse en el Plan de Acción Afirmativa de un contratista federal. Si bien estos factores arrojan algo de luz sobre la determinación de si alguien es un empleado o un contratista, su aplicación es limitada para los puestos ocupados por estudiantes en instituciones académicas. En este artículo se analiza el origen de los factores Darden y cómo se aplican, la historia detrás de la adopción de su uso por parte de la OFCCP y la perspectiva de la División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo (DOL), a la luz de un caso de la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) que ha generado más confusión que claridad.

El origen de los factores Darden

Los factores Darden surgieron de un caso del Tribunal Supremo, Nationwide Mutual Insurance Co. contra Darden, 503 US 318 (1992), en el que se pidió al tribunal que determinara si Robert Darden era un empleado de Nationwide Mutual o un contratista. Como suele ocurrir, el Tribunal Supremo estableció unas directrices para tomar la decisión y remitió el caso a los tribunales inferiores para que lo resolvieran. Las directrices en sí mismas son instructivas, pero requieren un análisis caso por caso.

Aplicación de los factores Darden

Para determinar si un trabajador es un empleado, se deben evaluar y sopesar cada uno de los factores de Darden con respecto a su relación con esa persona. Si bien ningún factor será necesariamente decisivo, los factores que indican el grado en que el contratista controla la forma y los medios en que la persona realiza su trabajo suelen ser los más importantes en el análisis de Darden. Los siguientes son los factores que deben tenerse en cuenta (disponibles en el sitio web de la OFCCP en https://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/faqs/EmpRelationship.html):
 

• El derecho del contratista a controlar cuándo, dónde y cómo la persona realiza el trabajo: El grado en que el contratista conserva el derecho a dirigir y controlar cómo y cuándo una persona realiza su trabajo es un indicador claro de si existe una relación laboral, independientemente de si el contratista ejerce ese derecho. Si el contratista conserva un control sustancial sobre cuándo, dónde y cómo realiza el trabajo el individuo, eso es un indicador claro de que el individuo es un empleado. Sin embargo, si el contratista tiene poco control sobre la forma en que se realiza el trabajo, eso puede indicar que el individuo no es un empleado.
• Las habilidades necesarias para el trabajo: los contratistas independientes suelen tener sus propios métodos para realizar el trabajo y se les contrata por sus conocimientos y experiencia especializados, o porque dicha experiencia no se utiliza habitualmente en la actividad del contratista. Sin embargo, si el trabajo realizado por una persona no requiere habilidades tan especializadas o forma parte habitual de la actividad normal del contratista, esto es un indicio de que la persona puede tener una relación laboral con el contratista.
• El origen de los instrumentos y herramientas: Por lo general, los contratistas independientes adquieren y utilizan sus propios equipos y materiales necesarios para realizar el trabajo para el que han sido contratados. Si el contratista proporciona las herramientas, los materiales y los equipos para que la persona trabaje, esto tenderá a demostrar la existencia de una relación laboral entre la persona y el contratista.
• La ubicación del trabajo: si la persona trabaja en un lugar que es propiedad o está controlado por el contratista, esto puede ser un indicador de que la persona es un empleado, especialmente si el trabajo de la persona se puede realizar en otro lugar. Sin embargo, si la persona conserva la facultad discrecional de realizar el trabajo en otro lugar, esto puede indicar que no tiene la condición de empleado.
• La duración de la relación entre las partes: una relación prolongada y continua entre el individuo y el contratista sin una duración predefinida puede indicar la existencia de una relación laboral. Los contratistas independientes no suelen tener una relación tan prolongada, ya que normalmente realizan tareas concretas durante un periodo de tiempo predeterminado que acuerdan las partes.
• Si el contratista tiene derecho a asignar proyectos adicionales a la persona: los contratistas independientes suelen acordar prestar servicios muy específicos a una empresa y, por lo general, tienen libertad para aceptar o rechazar trabajos adicionales. Si el contratista tiene derecho a asignar trabajo adicional a una persona a su discreción, esto puede indicar la existencia de una relación laboral.
• El grado de discreción del individuo sobre cuándo y cuánto tiempo trabajar: si el contratista ejerce control sobre las horas en que el individuo comienza a trabajar y la duración de la jornada laboral, esto puede indicar que existe una relación laboral. Los contratistas independientes suelen estar sujetos a plazos para la entrega de los trabajos, pero pueden ejercer su discreción sobre cuándo comienzan a trabajar y cuánto dura su jornada laboral dentro de esas restricciones generales.
• Método de pago: Por lo general, a los contratistas independientes se les paga una cantidad acordada previamente por realizar un trabajo concreto. Si a una persona se le paga un salario fijo o se le paga por horas, semanas o meses, eso puede indicar la existencia de una relación laboral.
• El papel del contratista en la contratación y el pago de asistentes: Por lo general, los empleados no contratan ni pagan a sus propios asistentes. Si la persona tiene la facultad de contratar y pagar a sus propios asistentes sin la aprobación del contratista, eso puede indicar que la persona es un contratista independiente.
• Si el trabajo de la persona forma parte de la actividad habitual del contratista: los empleados suelen realizar tareas que forman parte habitual o rutinaria de la actividad del empleador, mientras que los contratistas independientes suelen realizar trabajos especializados que no forman parte de la actividad habitual del empleador.
• Si el contratista está en el negocio: Los empleados no suelen dedicarse a su propio negocio independiente (o al negocio de otra entidad) cuando realizan trabajos para el contratista. Sin embargo, los contratistas independientes suelen dedicarse a su propio negocio independiente cuando realizan trabajos para el contratista.
• La prestación de beneficios sociales al individuo: los empleados suelen recibir beneficios del contratista, como seguro médico, seguro de vida, permisos o indemnización por accidente laboral, mientras que los contratistas independientes no suelen recibir tales beneficios del contratista.

Perspectiva histórica sobre el uso de los factores Darden por parte de la OFCCP

En 2010, inicié un debate entre representantes de varias instituciones académicas para abordar algunos de los retos a los que se enfrentan las instituciones académicas a la hora de cumplir con la normativa. Empecé a trabajar con la Asociación Americana para el Acceso, la Equidad y la Diversidad (antes Asociación Americana para la Acción Afirmativa) para generar temas que debatir con la OFCCP. Una de las cuestiones identificadas fue determinar qué trabajadores, si los había, que también eran estudiantes debían incluirse como empleados en su plan de acción afirmativa. Descubrimos que la comunidad académica contratada por el gobierno federal no compartía un enfoque común sobre la cuestión.

El 10 de julio de 2012, el Dr. Inderdeep Chatrath (Universidad de Duke) y yo nos reunimos con la OFCCP para debatir varios temas de interés para la comunidad académica. Asistieron Debra Carr (directora de la División de Política, Planificación y Desarrollo de Programas), Naomi Levin (jefa de la Subdivisión de Desarrollo de Políticas y Procedimientos, División de Política, Planificación y Desarrollo de Programas), Gilberto García (jefe de la Subdivisión de Operaciones de Enlace sobre el Terreno y Tecnología, División de Operaciones de Programas) y Caitlin Grimmer (becaria). Durante aproximadamente dos horas, debatimos seis cuestiones recogidas en el documento que enviamos a la directora Shiu, a petición suya, en mayo de 2012. De la conversación se desprendió claramente que la OFCCP estaba muy interesada en aclarar estas cuestiones. Tres semanas más tarde mantuvimos una segunda conversación con la OFCCP, durante la cual la OFCCP presentó los factores Darden como un medio para aclarar las cuestiones de inclusión.

La OFCCP nos pidió al Dr. Chatrath y a mí que enumeráramos algunos ejemplos de puestos académicos, realizáramos un análisis utilizando los factores de Darden para cada uno de ellos y proporcionáramos los análisis a la OFCCP. El Dr. Chatrath y yo abordamos los puestos que parecían más difíciles: ayudantes de docencia de posgrado y pregrado, investigadores asociados de posgrado, oficiales de instrucción, ayudantes de posgrado y estudiantes de trabajo y estudio. Pero nos dimos cuenta rápidamente de que, si bien los factores de Darden son excelentes para determinar si alguien es un empleado o un contratista, son inadecuados para determinar si un estudiante es un empleado a efectos de incluirlo en el plan de acción afirmativa de un contratista federal.

Los puestos académicos son simplemente diferentes.
 

El Dr. Chatrath y yo discutimos nuestras preocupaciones con la OFCCP y recomendamos no utilizar los factores Darden para determinar la situación laboral de los puestos ocupados principalmente por estudiantes. Sin embargo, a principios de 2014, la OFCCP publicó las preguntas frecuentes sobre los factores Darden (mencionadas anteriormente). Hay que reconocer que el primer ejemplo que se ofrece es una aplicación de los factores a un puesto que se encuentra habitualmente en las instituciones académicas: el profesorado adjunto. Aplicando los factores Darden a un conjunto específico de hechos (que se proporcionan en el ejemplo), la OFCCP concluye que el profesorado adjunto, en las circunstancias descritas en el ejemplo, debe incluirse en el plan de acción afirmativa. No se proporcionan otros ejemplos de puestos académicos.

... aunque la OFCCP no ha publicado ninguna directriz oficial al respecto, el Departamento de Trabajo suele hablar con una sola voz sobre quién es o quién no es empleado.

El caso Columbia de la NLRB y la guía de la División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo (DOL)

El 23 de agosto de 2016, la NLRB, en el caso The Trustees of Columbia University in the City of New York and Graduate Workers of Columbia– GWC, UAW. Caso 02-RC-143012, revocó una decisión anterior, Brown University, 342 NLRB 483 (2004), y definió «empleados» para incluir a los asistentes de enseñanza de posgrado y pregrado, los asociados de investigación de posgrado, los oficiales de instrucción, los asistentes de becarios de posgrado y los estudiantes de trabajo y estudio a los efectos de la negociación colectiva. Inmediatamente después de esta decisión, la discutí con un abogado de la Oficina del Procurador del Departamento de Trabajo que se ocupa de los asuntos de la OFCCP, y le pregunté si el caso tenía alguna relación con el cumplimiento de los contratistas federales de la OFCCP y la inclusión de dichos puestos en un plan de acción afirmativa. Me respondió que, aunque la OFCCP no ha publicado ninguna orientación formal al respecto, el Departamento de Trabajo suele hablar con una sola voz sobre quién es o no es empleado.

El 18 de mayo de 2016, la División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo publicó la «Guía para instituciones de educación superior sobre el pago de horas extras en virtud de la Ley de Normas Laborales Justas», que aclaraba algunos puestos en instituciones académicas:
 

• Los becarios posdoctorales se consideran empleados. Los becarios posdoctorales no se consideran estudiantes porque no están cursando estudios para obtener un título; realizan investigaciones en una institución de educación superior tras haber completado sus estudios de doctorado.
• Los profesores asistentes graduados se consideran empleados.
• Los asistentes de investigación no se consideran empleados. Por lo general, el Departamento de Trabajo considera que los estudiantes de posgrado y pregrado que participan en investigaciones bajo la supervisión de un miembro del cuerpo docente en el marco de la obtención de un título mantienen una relación educativa con la institución educativa. Por lo tanto, el Departamento no afirmaría que existe una relación laboral con la institución educativa ni con ningún otorgante que financie la investigación, aunque el estudiante pueda recibir una remuneración por realizar la investigación.
• Los asistentes residenciales estudiantiles matriculados en programas educativos auténticos que reciben descuentos en el alojamiento o la manutención o créditos de matrícula de la universidad no se consideran generalmente empleados.
• Otros estudiantes trabajadores se consideran generalmente empleados cuando sus funciones no forman parte de un programa educativo general y reciben alguna compensación. Por ejemplo, los estudiantes que trabajan en mostradores de servicio de comidas, venden programas o hacen de acomodadores en eventos deportivos, o que sirven mesas o friegan platos en comedores a cambio de alguna compensación (dinero, comidas, etc.) se consideran generalmente empleados.

La lista anterior no es exhaustiva, ya que muchos tipos de trabajadores no se abordan en la guía (por ejemplo, los asistentes de enseñanza de grado, los investigadores asociados de posgrado, los responsables de formación y los estudiantes que compaginan estudios y trabajo), pero ofrece una idea de cómo el Departamento de Trabajo considera en general varias clases de empleo estudiantil. Seguiré colaborando con la OFCCP para proporcionar aclaraciones adicionales a las instituciones académicas a la hora de determinar qué clasificaciones de empleo deben incluirse en el plan de acción afirmativa de un contratista federal. ¡Estén atentos!

Tenga en cuenta: Nada en este artículo pretende ser un consejo legal o un sustituto de cualquier consejo profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales son copyright © Schuyler Affirmative Action Practice 2018.

1. Los factores para determinar si una persona es un empleado o un contratista se establecieron en el dictamen del Tribunal Supremo en el caso Nationwide Mutual Insurance Co. contra Darden, 503 US 318 (1992).

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.