Inclure ou ne pas inclure : est-ce là une question pour Darden ?

L'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) a adopté les facteurs Darden¹ en 2014 afin d'aider les entrepreneurs fédéraux à déterminer si certains types d'employés doivent être inclus dans leur plan d'action positive. Bien que ces facteurs permettent de déterminer si une personne est un employé ou un entrepreneur, leur application est limitée aux postes occupés par des étudiants dans des établissements d'enseignement. Cet article traite de l'origine des facteurs Darden et de leur application, de l'historique de leur adoption par l'OFCCP et du point de vue de la Division des salaires et des heures de travail du ministère du Travail (DOL), à la lumière d'une affaire traitée par le Conseil national des relations du travail (NLRB) qui a semé davantage la confusion que clarifié les choses.

L'origine des facteurs Darden

Les facteurs Darden découlent d'une affaire jugée par la Cour suprême, Nationwide Mutual Insurance Co. c. Darden, 503 US 318 (1992), dans laquelle il était demandé à la Cour de déterminer si Robert Darden était un employé de Nationwide Mutual ou un entrepreneur. Comme c'est souvent le cas, la Cour suprême a établi des lignes directrices pour prendre cette décision et a renvoyé l'affaire devant les tribunaux inférieurs afin qu'ils se prononcent. Les lignes directrices elles-mêmes sont instructives, mais nécessitent une analyse au cas par cas.

Application des facteurs Darden

Pour déterminer si un travailleur est un employé, il faut évaluer et pondérer chacun des facteurs Darden en fonction de sa relation avec cette personne. Bien qu'aucun facteur ne soit nécessairement déterminant, les facteurs qui indiquent dans quelle mesure le contractant contrôle la manière et les moyens utilisés par la personne pour accomplir son travail sont généralement les plus importants dans l'analyse Darden. Voici les facteurs à prendre en considération (disponibles sur le site web de l'OFCCP à l'adresse https://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/faqs/EmpRelationship.html) :
 

• Le droit du contractant de contrôler quand, où et comment la personne effectue son travail : le degré auquel le contractant conserve le droit de diriger et de contrôler comment et quand une personne effectue son travail est un indicateur fort de l'existence d'une relation de travail, que le contractant exerce ou non ce droit. Si le contractant conserve un contrôle substantiel sur le moment, le lieu et la manière dont la personne effectue son travail, cela indique clairement que cette personne est un employé. Cependant, si le contractant n'a que peu de contrôle sur la manière dont le travail est effectué, cela peut indiquer que la personne n'est pas un employé.
• Compétences requises pour le poste : les entrepreneurs indépendants ont généralement leurs propres méthodes de travail et sont engagés en raison de leurs connaissances et de leur expertise spécialisées, ou parce que cette expertise n'est pas couramment utilisée dans l'activité de l'entrepreneur. Cependant, si le travail effectué par une personne ne nécessite pas de compétences spécialisées ou fait partie intégrante de l'activité normale de l'entrepreneur, cela indique que cette personne peut avoir une relation de travail avec l'entrepreneur.
• La source des instruments et des outils : en général, les entrepreneurs indépendants se procurent et utilisent leur propre équipement et leurs propres matériaux pour effectuer le travail pour lequel ils ont été engagés. Si l'entrepreneur fournit les outils, les matériaux et l'équipement nécessaires au travail de l'individu, cela tend à démontrer l'existence d'une relation d'emploi entre l'individu et l'entrepreneur.
• Lieu de travail : si la personne travaille dans un lieu appartenant à l'entrepreneur ou contrôlé par celui-ci, cela peut indiquer qu'elle est un employé, en particulier si son travail peut être effectué ailleurs. Toutefois, si la personne conserve la liberté d'effectuer son travail dans un autre lieu, cela peut indiquer qu'elle n'est pas un employé.
• La durée de la relation entre les parties : une relation prolongée et continue entre l'individu et le contractant sans durée prédéfinie peut indiquer l'existence d'une relation de travail. Les contractants indépendants n'ont généralement pas de relation aussi prolongée, car ils effectuent généralement des tâches distinctes pendant une période prédéterminée convenue entre les parties.
• Si le contractant a le droit d'attribuer des projets supplémentaires à la personne : les contractants indépendants acceptent généralement de fournir des services très spécifiques à une entreprise et ont généralement la liberté d'accepter ou de refuser des travaux supplémentaires. Si le contractant a le droit d'attribuer des travaux supplémentaires à une personne à sa discrétion, cela peut indiquer l'existence d'une relation de travail.
• Le degré de liberté dont dispose l'individu quant au moment et à la durée de son travail : si le contractant exerce un contrôle sur les heures auxquelles l'individu commence à travailler et sur la durée de la journée de travail, cela peut indiquer l'existence d'une relation de travail. Les contractants indépendants sont généralement soumis à des délais de livraison, mais peuvent exercer leur libre arbitre quant au moment où ils commencent à travailler et à la durée de leur journée de travail dans le cadre de ces contraintes générales.
• Mode de paiement : les entrepreneurs indépendants sont généralement rémunérés selon un montant convenu à l'avance pour l'exécution d'un travail particulier. Si une personne perçoit un salaire régulier ou est rémunérée à l'heure, à la semaine ou au mois, cela peut indiquer l'existence d'une relation de travail.
• Le rôle du contractant dans l'embauche et la rémunération des assistants : en général, les employés n'embauchent pas et ne rémunèrent pas leurs propres assistants. Si la personne a le pouvoir discrétionnaire d'embaucher et de rémunérer ses propres assistants sans l'accord du contractant, cela peut indiquer qu'elle est un entrepreneur indépendant.
• Le travail de la personne fait-il partie des activités habituelles de l'entrepreneur ? Les employés effectuent généralement des tâches qui font partie des activités habituelles ou courantes de l'employeur, tandis que les entrepreneurs indépendants effectuent généralement des travaux spécialisés qui ne font pas partie des activités habituelles de l'employeur.
• Si l'entrepreneur exerce une activité commerciale : les employés ne sont généralement pas engagés dans leur propre entreprise (ou dans celle d'une autre entité) lorsqu'ils travaillent pour l'entrepreneur. Les entrepreneurs indépendants, en revanche, exercent généralement leur propre activité commerciale lorsqu'ils travaillent pour l'entrepreneur.
• Octroi d'avantages sociaux à l'individu : les employés bénéficient généralement d'avantages sociaux de la part de l'entrepreneur, tels que l'assurance maladie, l'assurance vie, les congés ou l'indemnisation des accidents du travail, tandis que les entrepreneurs indépendants ne bénéficient généralement pas de ces avantages de la part de l'entrepreneur.

Perspective historique sur l'utilisation des facteurs Darden par l'OFCCP

En 2010, j'ai lancé une discussion entre les représentants de plusieurs établissements universitaires afin d'aborder certains des défis auxquels ces derniers sont confrontés pour se conformer à la réglementation. J'ai commencé à travailler avec l'American Association for Access, Equity and Diversity (anciennement l'American Association for Affirmative Action) afin de définir les questions à aborder avec l'OFCCP. L'une des questions identifiées consistait à déterminer quels travailleurs, parmi ceux qui sont également étudiants, devaient être inclus en tant qu'employés dans leur plan d'action positive. Nous avons constaté que la communauté universitaire sous contrat fédéral ne partageait pas une approche commune sur cette question.

Le 10 juillet 2012, le Dr Inderdeep Chatrath (Université Duke) et moi-même avons rencontré l'OFCCP afin de discuter de plusieurs questions préoccupant la communauté universitaire. Étaient présents Debra Carr (directrice de la division Politique, planification et développement des programmes), Naomi Levin (chef de la section Développement des politiques et procédures, division Politique, planification et développement des programmes), Gilberto Garcia (chef de la section Opérations de liaison sur le terrain et technologie, division Opérations des programmes) et Caitlin Grimmer (stagiaire). Pendant environ deux heures, nous avons discuté de six points soulevés dans le document que nous avions soumis à la directrice Shiu, à sa demande, en mai 2012. Il est clairement ressorti de la conversation que l'OFCCP était très intéressé par la clarification de ces questions. Nous avons eu une deuxième conversation avec l'OFCCP trois semaines plus tard, au cours de laquelle l'OFCCP a présenté les facteurs Darden comme un moyen de clarifier les questions d'inclusion.

L'OFCCP a demandé au Dr Chatrath et à moi-même de dresser une liste d'exemples de postes universitaires, de mener une analyse à l'aide des facteurs Darden pour chacun d'entre eux et de fournir ces analyses à l'OFCCP. Le Dr Chatrath et moi-même avons abordé les postes qui semblaient les plus difficiles : assistants d'enseignement diplômés et de premier cycle, assistants de recherche diplômés, chargés d'enseignement, assistants diplômés et étudiants en alternance. Mais nous avons rapidement réalisé que si les facteurs Darden permettent de déterminer avec précision si une personne est un employé ou un sous-traitant, ils ne sont pas suffisants pour déterminer si un étudiant est un employé aux fins de son inclusion dans le plan d'action positive d'un sous-traitant fédéral.

Les postes universitaires sont tout simplement différents.
 

Le Dr Chatrath et moi-même avons fait part de nos préoccupations à l'OFCCP et avons recommandé de ne pas utiliser les facteurs Darden pour déterminer le statut professionnel des postes principalement occupés par des étudiants. Cependant, début 2014, l'OFCCP a publié la FAQ sur les facteurs Darden (mentionnée ci-dessus). Il faut reconnaître que le premier exemple fourni est une application des facteurs à un poste couramment trouvé dans les établissements universitaires : celui de professeur adjoint. En appliquant les facteurs Darden à un ensemble spécifique de faits (fournis dans l'exemple), l'OFCCP conclut que les professeurs adjoints, dans les circonstances décrites dans l'exemple, devraient être inclus dans le plan d'action positive. Aucun autre exemple de poste universitaire n'est fourni.

... bien que l'OFCCP n'ait pas publié de directives officielles à ce sujet, le ministère du Travail s'exprime généralement d'une seule voix sur la question de savoir qui est ou n'est pas un employé.

L'affaire NLRB Columbia et les directives de la Division des salaires et des heures de travail du ministère du Travail

Le 23 août 2016, le NLRB, dans l'affaire The Trustees of Columbia University in the City of New York and Graduate Workers of Columbia– GWC, UAW. Affaire 02–RC–143012, a infirmé une décision antérieure, Brown University, 342 NLRB 483 (2004), et a défini le terme « employés » comme incluant les assistants d'enseignement diplômés et de premier cycle, les assistants de recherche diplômés, les chargés d'enseignement, les assistants diplômés et les étudiants travaillant dans le cadre d'un programme d'alternance travail-études aux fins de la négociation collective. Immédiatement après cette décision, j'en ai discuté avec un avocat du bureau du procureur du ministère du Travail qui s'occupe des questions relatives à l'OFCCP, et je lui ai demandé si cette affaire avait une incidence sur la conformité des entrepreneurs fédéraux à l'OFCCP et sur l'inclusion de ces postes dans un plan d'action positive. Il m'a répondu que, bien que l'OFCCP n'ait pas publié de directives officielles à ce sujet, le ministère du Travail s'exprime généralement d'une seule voix sur la question de savoir qui est ou n'est pas un employé.

Le 18 mai 2016, la Division des salaires et des heures de travail du ministère du Travail a publié un document intitulé « Guidance for Higher Education Institutions on Paying Overtime under the Fair Labor Standards Act » (Guide à l'intention des établissements d'enseignement supérieur sur le paiement des heures supplémentaires en vertu de la loi sur les normes du travail équitables), qui apporte des précisions sur certains postes dans les établissements universitaires :
 

• Les boursiers postdoctoraux sont considérés comme des employés. Les boursiers postdoctoraux ne sont pas considérés comme des étudiants, car ils ne poursuivent pas d'études en vue d'obtenir un diplôme ; ils mènent des recherches dans un établissement d'enseignement supérieur après avoir terminé leurs études doctorales.
• Les assistants d'enseignement diplômés sont considérés comme des employés.
• Les assistants de recherche ne sont pas considérés comme des employés. En général, le ministère du Travail considère que les étudiants diplômés et de premier cycle qui participent à des travaux de recherche sous la supervision d'un membre du corps enseignant dans le cadre de l'obtention d'un diplôme entretiennent une relation éducative avec l'établissement. À ce titre, le ministère ne reconnaîtrait pas l'existence d'une relation de travail avec l'établissement ou tout autre organisme finançant la recherche, même si l'étudiant reçoit une allocation pour mener à bien ses travaux de recherche.
• Les assistants résidentiels étudiants inscrits à des programmes éducatifs authentiques et bénéficiant de réductions sur le logement ou la pension ou de crédits de scolarité de la part de l'université ne sont généralement pas considérés comme des employés.
• Les autres étudiants salariés sont généralement considérés comme des employés lorsque leurs tâches ne font pas partie d'un programme éducatif global et qu'ils reçoivent une certaine rémunération. Par exemple, les étudiants qui travaillent dans des comptoirs de restauration, vendent des programmes ou font office d'huissiers lors d'événements sportifs, ou qui servent à table ou font la vaisselle dans des réfectoires en échange d'une certaine rémunération (argent, repas, etc.) sont généralement considérés comme des employés.

La liste ci-dessus n'est pas exhaustive, car de nombreux types de travailleurs ne sont pas abordés dans les directives (par exemple, les assistants d'enseignement de premier cycle, les assistants de recherche de deuxième cycle, les chargés d'enseignement et les étudiants travaillant dans le cadre d'un programme d'alternance travail-études), mais elle donne un aperçu de la manière dont le ministère du Travail considère généralement plusieurs catégories d'emplois étudiants. Je continuerai à travailler avec l'OFCCP afin de fournir des précisions supplémentaires aux établissements universitaires pour déterminer quelles classifications d'emploi doivent être incluses dans le plan d'action positive d'un entrepreneur fédéral. Restez à l'écoute !

Remarque : le présent article ne constitue pas un avis juridique et ne remplace pas les conseils d'un professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par copyright © Schuyler Affirmative Action Practice 2018.

1. Les facteurs permettant de déterminer si une personne est un employé ou un entrepreneur ont été fournis dans l'avis rendu par la Cour suprême dans l'affaire Nationwide Mutual Insurance Co. c. Darden, 503 US 318 (1992).

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.