以自由职业和临时合同工作为特征的"零工经济"近年来呈指数级增长。2018年1月NPR/马里斯特民调显示，目前美国五分之一的工作岗位由合同工担任，十年内承包商和自由职业者可能占美国劳动力的半数。 这种脱离传统雇佣关系的显著转变，已在就业法领域产生并将持续引发多重影响。探讨零工经济及其法律影响时，员工福利资格和工伤赔偿覆盖范围等议题自然成为焦点。而鲜少被关注却同样具有深远影响的，则是联邦承包商及分包商在平权行动要求方面面临的法律问题。
员工分类对制定平权行动计划至关重要，因为根据联邦合同合规办公室（OFCCP）的规定，承包商的平权行动计划（AAP）必须涵盖所有"雇员"。在OFCCP的监管框架下，使用长期"临时工"和合同工履行各类工作职能的联邦承包商，可能面临如何界定"雇员"身份的难题。 尽管部分法规对"雇员"一词有明确定义，但OFCCP执行的法律并未给出具体界定。不过承包商可在OFCCP的《联邦合同合规手册》（FCCM）中找到重要指引——该手册是该机构执行合规评估的程序框架。 该手册规定：若承包商对其工作场所内个人的雇佣关系存疑，应参照最高法院判例《全国互助保险公司诉达登案》（Nationwide Mutual Insurance Co. v. Darden, 503 U.S. 318 (1992)）所确立的判断要素，综合评估该劳动者与承包商的实际关系。
罗伯特·达登与全国互助保险公司达成协议，独家销售其保险产品。作为交换，全国互助保险公司同意向达登支付销售佣金，并将其纳入公司退休计划。当达登与全国互助保险公司的合作关系终止后，他开始为多家竞争对手销售保险产品，根据合同条款，此举使其丧失了领取退休福利的资格。 达登遂以违反《1974年雇员退休收入保障法》（ERISA）为由起诉全国互助保险公司。此案最终上诉至美国最高法院。法院在裁决中探讨了当相关法规未明确定义时，如何解释"雇员"一词的含义。 法院裁定，此类情形应采用基于代理原则的普通法测试标准进行判定。该测试包含若干需综合权衡的因素，以确定劳动者是否应被认定为"雇员"。
虽然没有单一因素具有决定性作用，但达顿商学院最重要的考量因素包括：
- 该职位所需的技能；
- 正在进行的工作类型；
- 双方关系的持续时间；
- 雇主对员工履行职责的方式和手段的控制程度；以及
- 支付给工人的报酬方式。
实际上，最关键的因素或许在于该员工是否由承包商直接雇佣，还是通过第三方雇佣。无论如何，此类分析需基于具体事实逐案判断，而非采用明确界限的测试标准。
在联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的合规评估过程中，几乎总是会涉及到某个员工（或员工群体）是否属于该办公室管辖范围的问题。 OFCCP可能明确询问承包商的平权行动计划是否涵盖所有雇员，也可能询问该机构是否存在其他工人。这些问题通常源于OFCCP对承包商EEO-1报告（含员工人数统计）的审查、对管理人员或雇员的访谈，或是OFCCP现场观察发现该机构工人数量超出平权行动计划所载人数。 无论如何，承包商都应准备好区分两类人员：纳入其AAP的雇员，以及不属于OFCCP管辖范围的其他工作者。
此外，将这些非雇员纳入统计范围可能人为地扩大申请者或雇佣池规模，从而影响联邦合同合规计划办公室（OFCCP）常用于证明系统性歧视的统计分析结果。 
有人可能会质疑，确定哪些人应被纳入或排除在行动计划（AAP）之外是否值得付出如此大的努力。在回答这个问题时，必须考虑若干风险。承包商若采取笼统做法，将非雇员纳入其行动计划，将不必要地扩大联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的评估范围。 OFCCP可能推定承包商对这些非雇员的招聘及薪酬决策负有责任，而实际情况是承包商并未参与相关决策。此外，纳入这些人员会人为扩大应聘者或录用者群体规模，从而影响OFCCP常用于证明系统性歧视的统计分析。最后，因未履行记录保存义务，纳入非雇员可能增加法律风险。
鉴于上述风险，当承包商对特定工人的分类存在疑虑或不确定性时，我们建议采取审慎周密的处理方式，包括权衡Darden案中列举的各项因素，从而作出有理有据的判定。最佳实践要求承包商应将分析过程记录在案，并在联邦合同合规计划办公室（OFCCP）对员工人数提出质疑时保留相关文件。 尽管OFCCP最终可能自行分析并作出雇员身份的最终裁定，但一份详尽且依据充分的内部分析报告，对该机构仍具有说服力。
若您对员工分类有任何疑问或顾虑，请联系Michelle或Suzanne。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
