L'« économie des petits boulots », caractérisée par le travail indépendant et les contrats temporaires, a connu une croissance exponentielle ces dernières années. Un sondage NPR/Marist réalisé en janvier 2018 a révélé qu'actuellement, un emploi sur cinq aux États-Unis est occupé par un travailleur contractuel et que, d'ici une décennie, les contractuels et les indépendants pourraient représenter la moitié de la main-d'œuvre américaine. Cette évolution remarquable, qui s'éloigne de la relation traditionnelle entre employeur et employé, a et continuera d'avoir de nombreuses implications dans le domaine du droit du travail. Lorsque l'on réfléchit à l'économie des petits boulots et à ses implications juridiques, des questions évidentes se posent concernant, par exemple, le droit aux avantages sociaux et à l'indemnisation des accidents du travail. Les questions liées aux exigences en matière d'action positive pour les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux sont moins souvent abordées, mais ont un impact tout aussi important.
La classification des travailleurs est essentielle à la planification des mesures d'action positive car, en vertu des réglementations de l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP), tous les « employés » doivent être inclus dans le programme d'action positive (AAP) d'un entrepreneur. Dans le contexte de l'OFCCP, les entrepreneurs fédéraux qui emploient des travailleurs « temporaires » et contractuels à long terme pour exercer diverses fonctions peuvent avoir du mal à déterminer qui doit être considéré comme un « employé ». Si certaines lois et réglementations définissent explicitement le terme « employé », les lois appliquées par l'OFCCP ne fournissent aucune définition de ce terme. Cependant, les entrepreneurs peuvent trouver des indications importantes dans le Federal Contract Compliance Manual (FCCM) de l'OFCCP, le cadre procédural de l'agence pour la réalisation des évaluations de conformité. Le FCCM prévoit que si un entrepreneur n'est pas certain qu'une personne travaillant dans son établissement est un « employé », il doit examiner et évaluer la relation entre le travailleur et l'entrepreneur en utilisant des facteurs tirés d'une affaire jugée par la Cour suprême, Nationwide Mutual Insurance Co. c. Darden, 503 U.S. 318 (1992).
Robert Darden avait conclu un accord avec Nationwide Mutual Insurance Company pour vendre exclusivement ses polices d'assurance. En échange, Nationwide s'était engagée à verser à M. Darden des commissions sur ses ventes et à l'inscrire à un régime de retraite d'entreprise. Lorsque la relation entre M. Darden et Nationwide a pris fin, M. Darden a commencé à vendre des polices d'assurance pour plusieurs concurrents de Nationwide, ce qui l'a rendu inéligible au bénéfice de ses prestations de retraite conformément aux termes du contrat. En réponse, M. Darden a poursuivi Nationwide pour violation de la loi de 1974 sur la sécurité des revenus de retraite des employés (ERISA). Son affaire a finalement été portée devant la Cour suprême des États-Unis. Dans sa décision, la Cour a abordé la question de l'interprétation du terme « employé » lorsque la loi applicable ne le définit pas de manière utile. La Cour a estimé que, dans ce type de situation, c'est un critère de common law fondé sur les principes du droit des agences qui devait prévaloir. Ce critère comprend plusieurs facteurs qui doivent être appliqués et pondérés afin de déterminer si un travailleur doit être considéré comme un « employé ».
Bien qu'aucun facteur ne soit déterminant à lui seul, parmi les facteurs les plus importants pour Darden, on peut citer :
- les compétences requises pour le poste ;
- le type de travail effectué ;
- la durée de la relation entre les parties ;
- la mesure dans laquelle l'employeur contrôle la manière et les moyens d'exécution des tâches du travailleur ; et
- la méthode selon laquelle le travailleur est rémunéré.
Dans la pratique, le facteur le plus déterminant est peut-être le fait que le travailleur soit rémunéré par l'entrepreneur ou par un tiers. Quoi qu'il en soit, l'analyse repose sur les faits propres à chaque cas plutôt que sur des critères précis.
La question de savoir si un travailleur (ou un groupe de travailleurs) relève de la compétence de l'OFCCP se pose presque toujours dans le cadre d'une évaluation de conformité de l'OFCCP. L'OFCCP peut demander explicitement si tous les employés sont inclus dans le plan d'action positive d'un entrepreneur. Il peut également demander s'il y a d'autres travailleurs dans l'établissement. Souvent, ces questions découlent de l'examen par l'OFCCP des rapports EEO-1 de l'entrepreneur (qui comprennent les effectifs), des entretiens avec les responsables ou les employés, ou de l'observation sur place par l'OFCCP qu'il y a plus de travailleurs dans l'établissement que ce qui est indiqué dans le PAA. Dans tous les cas, les entrepreneurs doivent être prêts à distinguer les personnes qui sont des employés inclus dans le plan d'action positive de l'entrepreneur et celles qui sont des travailleurs qui ne relèvent pas de la compétence de l'OFCCP.
De plus, l'inclusion de ces travailleurs [non-salariés] pourrait gonfler artificiellement le nombre de candidats ou d'embauches, ce qui pourrait affecter les analyses statistiques sur lesquelles l'OFCCP s'appuie souvent pour prouver l'existence d'une discrimination systémique. 
On pourrait se demander s'il vaut la peine de déterminer qui devrait ou ne devrait pas être inclus dans un AAP. Pour répondre à cette question, il faut tenir compte d'un certain nombre de risques. Les entrepreneurs qui adoptent une approche globale et incluent des non-salariés dans leur AAP élargissent inutilement le champ d'évaluation de l'OFCCP. L'OFCCP peut présumer que le sous-traitant est responsable des décisions d'embauche et de rémunération relatives à ces non-salariés alors qu'en réalité, il n'a pas participé à ces décisions. En outre, l'inclusion de ces travailleurs pourrait gonfler artificiellement le nombre de candidats ou d'embauches, ce qui pourrait affecter les analyses statistiques sur lesquelles l'OFCCP s'appuie souvent pour prouver l'existence d'une discrimination systémique. Enfin, l'inclusion de non-salariés pourrait accroître le risque juridique en raison du non-respect des obligations en matière de tenue de registres.
Compte tenu de ces risques, lorsque les entrepreneurs ont des doutes ou des incertitudes quant à la manière de classer certains travailleurs, nous recommandons une approche réfléchie et délibérée qui consiste notamment à évaluer les facteurs énoncés dans l'affaire Darden afin de prendre une décision bien fondée. La meilleure pratique consiste pour les entrepreneurs à documenter leur analyse et à conserver cette documentation au cas où l'OFCCP remettrait en question l'effectif de leurs employés. L'OFCCP peut finalement mener sa propre analyse et prendre une décision finale quant à la qualification de « salarié » ; toutefois, une analyse interne approfondie et bien étayée pourrait convaincre l'agence.
Si vous avez des questions ou des préoccupations concernant la classification des travailleurs, veuillez contacter Michelle ou Suzanne.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
