Die „Gig Economy“, die durch freiberufliche und befristete Vertragsarbeit gekennzeichnet ist, ist in den letzten Jahren exponentiell gewachsen. Eine Umfrage von NPR/Marist aus dem Januar 2018 ergab, dass derzeit jeder fünfte Arbeitsplatz in den Vereinigten Staaten von einem Vertragsarbeiter besetzt ist und dass innerhalb eines Jahrzehnts Vertragsarbeiter und Freiberufler die Hälfte der amerikanischen Erwerbsbevölkerung ausmachen könnten. Diese bemerkenswerte Abkehr von der traditionellen Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehung hat und wird auch weiterhin viele Auswirkungen auf das Arbeitsrecht haben. Wenn man über die Gig Economy und die damit verbundenen rechtlichen Auswirkungen nachdenkt, stellen sich offensichtliche Fragen zu Themen wie dem Anspruch auf Sozialleistungen und der Deckung durch die Arbeitsunfallversicherung. Weniger häufig berücksichtigt – aber ebenso wirkungsvoll – sind Fragen im Zusammenhang mit den Anforderungen an Fördermaßnahmen für Auftragnehmer und Subunternehmer des Bundes.
Die Einstufung von Arbeitnehmern ist für die Planung von Fördermaßnahmen von entscheidender Bedeutung, da gemäß den Vorschriften des Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) alle „Mitarbeiter” in das Förderprogramm (AAP) eines Auftragnehmers einbezogen werden müssen. Im Zusammenhang mit dem OFCCP kann es für Auftragnehmer des Bundes, die langfristige „Zeitarbeitskräfte” und Vertragsarbeiter für verschiedene Aufgaben einsetzen, schwierig sein zu entscheiden, wer als „Mitarbeiter” zu betrachten ist. Während einige Gesetze und Vorschriften den Begriff „Arbeitnehmer” ausdrücklich definieren, enthalten die vom OFCCP durchgesetzten Gesetze keine solche Definition. Auftragnehmer finden jedoch wichtige Hinweise im Federal Contract Compliance Manual (FCCM) des OFCCP, dem Verfahrensrahmen der Behörde für die Durchführung von Compliance-Bewertungen. Das FCCM sieht vor, dass ein Auftragnehmer, der sich nicht sicher ist, ob eine in seinem Betrieb tätige Person ein „Arbeitnehmer” ist, die Beziehung des einzelnen Arbeitnehmers zum Auftragnehmer anhand von Faktoren prüfen und abwägen sollte, die aus einem Fall des Obersten Gerichtshofs, Nationwide Mutual Insurance Co. v. Darden, 503 U.S. 318 (1992), abgeleitet wurden.
Robert Darden hatte mit der Nationwide Mutual Insurance Company eine Vereinbarung über den exklusiven Verkauf ihrer Policen getroffen. Im Gegenzug erklärte sich Nationwide bereit, Darden Provisionen für seine Verkäufe zu zahlen und ihn in einen betrieblichen Altersvorsorgeplan aufzunehmen. Als die Beziehung zwischen Darden und Nationwide endete, begann Darden, Versicherungspolicen für mehrere Wettbewerber von Nationwide zu verkaufen, wodurch er gemäß den Vertragsbedingungen seinen Anspruch auf Altersvorsorgeleistungen verlor. Daraufhin verklagte Darden Nationwide wegen Verstoßes gegen den Employee Retirement Income Security Act von 1974 (ERISA). Sein Fall gelangte schließlich vor den Obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten. In seiner Entscheidung befasste sich das Gericht mit der Frage, wie der Begriff „Arbeitnehmer” auszulegen ist, wenn das betreffende Gesetz keine hilfreiche Definition enthält. Der Gerichtshof entschied, dass in solchen Fällen eine auf den Grundsätzen des Vertretungsrechts basierende Prüfung nach dem Common Law maßgeblich sein sollte. Diese Prüfung umfasst mehrere Faktoren, die anzuwenden und abzuwägen sind, um zu entscheiden, ob ein Arbeitnehmer als „Arbeitnehmer” anzusehen ist.
Obwohl kein Faktor allein ausschlaggebend ist, gehören zu den wichtigsten Faktoren für Darden:
- die für die Position erforderlichen Fähigkeiten;
- die Art der ausgeführten Arbeit;
- die Dauer der Beziehung der Parteien;
- das Ausmaß, in dem der Arbeitgeber die Art und Weise und die Mittel der Arbeitsaufgaben des Arbeitnehmers kontrolliert; und
- die Art und Weise, wie der Arbeitnehmer bezahlt wird.
In der Praxis ist der vielleicht entscheidende Faktor, ob der Arbeitnehmer auf der Gehaltsliste des Auftragnehmers oder auf der Gehaltsliste eines Dritten steht. In jedem Fall handelt es sich bei der Analyse um eine faktenbezogene, fallbezogene Betrachtung und nicht um einen klar abgegrenzten Test.
Die Frage, ob ein Arbeitnehmer (oder eine Gruppe von Arbeitnehmern) in den Zuständigkeitsbereich der OFCCP fällt, stellt sich fast immer im Zusammenhang mit einer OFCCP-Konformitätsbewertung. Die OFCCP kann ausdrücklich fragen, ob alle Mitarbeiter in den Aktionsplan zur Förderung benachteiligter Gruppen (Affirmative Action Plan, AAP) eines Auftragnehmers einbezogen sind. Sie kann auch fragen, ob es in dem Betrieb noch andere Arbeitnehmer gibt. Oftmals ergeben sich diese Fragen aus der Überprüfung der EEO-1-Berichte (die die Mitarbeiterzahl enthalten) des Auftragnehmers durch die OFCCP, aus Interviews mit Führungskräften oder Mitarbeitern oder aus der Beobachtung der OFCCP vor Ort, dass in dem Betrieb mehr Arbeitnehmer beschäftigt sind, als im AAP angegeben. In jedem Fall sollten Auftragnehmer darauf vorbereitet sein, zwischen Personen, die als Mitarbeiter im AAP des Auftragnehmers erfasst sind, und Personen, die nicht in den Zuständigkeitsbereich der OFCCP fallen, zu unterscheiden.
Darüber hinaus könnte die Einbeziehung dieser Arbeitnehmer [Nicht-Angestellte] zu einer künstlichen Aufblähung der Bewerber- oder Einstellungspools führen, was sich auf die statistischen Analysen auswirken könnte, auf die sich die OFCCP häufig stützt, um systematische Diskriminierung nachzuweisen. Man könnte sich fragen, ob es sich lohnt, zu bestimmen, wer in einen AAP aufgenommen werden sollte und wer nicht. Bei der Beantwortung dieser Frage müssen eine Reihe von Risiken berücksichtigt werden. Auftragnehmer, die einen pauschalen Ansatz verfolgen und Nicht-Mitarbeiter in ihren AAP aufnehmen, erweitern unnötigerweise den Umfang der Bewertung durch die OFCCP. Die OFCCP könnte davon ausgehen, dass der Auftragnehmer für Einstellungs- und Vergütungsentscheidungen in Bezug auf diese Nicht-Mitarbeiter verantwortlich ist, obwohl er tatsächlich nicht an diesen Entscheidungen beteiligt war. Darüber hinaus könnte die Einbeziehung dieser Arbeitnehmer die Bewerber- oder Einstellungspools künstlich aufblähen, was sich auf die statistischen Analysen auswirken könnte, auf die sich die OFCCP häufig stützt, um systematische Diskriminierung nachzuweisen. Schließlich könnte die Einbeziehung von Nicht-Mitarbeitern das rechtliche Risiko aufgrund der Nichteinhaltung von Aufzeichnungspflichten erhöhen.
Angesichts dieser Risiken empfehlen wir Auftragnehmern, die Zweifel oder Unsicherheiten hinsichtlich der Einstufung bestimmter Arbeitnehmer haben, einen durchdachten, wohlüberlegten Ansatz zu verfolgen, bei dem die in Darden dargelegten Faktoren abgewogen werden, um zu einer fundierten Entscheidung zu gelangen. Als bewährte Vorgehensweise sollten Auftragnehmer die Analyse dokumentieren und diese Unterlagen aufbewahren, falls die OFCCP Fragen zur Mitarbeiterzahl stellt. Die OFCCP kann letztendlich ihre eigene Analyse durchführen und eine endgültige Entscheidung darüber treffen, wer als Arbeitnehmer gilt. Eine gründliche, gut begründete interne Analyse könnte jedoch für die Behörde überzeugend sein.
Wenn Sie Fragen oder Bedenken zur Einstufung von Arbeitnehmern haben, wenden Sie sich bitte an Michelle oder Suzanne.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
