曲折的反歧视规则：OFCCP 关于性别歧视的最终规则

美国联邦合同合规计划办公室（OFCCP）关于性别歧视的最终规定已于上月（2016年8月15日）生效。诸位想必知晓，性别歧视至少自1964年《民权法案》颁布以来即属违法行为。基于性别的薪酬歧视至少自1963年起即为非法。多数雇主深知不得以性别作为雇佣决策与实践的依据。然而联邦合同合规计划办公室仍发布了—— 新的 关于性别歧视的规则。为何如此？联邦合同合规计划办公室（OFCCP）称其先前指南和法规已"过时"。这项最终规则的目标是："使OFCCP过时的法规与现行《民权法案第七章》判例法保持一致"，并促进"承包商理解与合规，可能降低承包商成本，提高劳动力市场效率"。那么，让我们来看看这些新规则吧？

以下是最终规则的规定：

• 针对怀孕/分娩相关状况的员工的合理便利安排：在承包商为处境相似的非怀孕员工（例如残疾人士）提供类似便利的情况下，必须提供的便利安排包括但不限于额外如厕时间、轻度工作任务等。
• 公平薪酬实践：多数人都知道雇主不得因性别差异支付不同薪酬。但您可能不清楚哪些行为可能构成薪酬歧视。例如：基于员工性别，或基于对员工性别或性别刻板印象的假设（不符合特定性别规范及对其外貌、着装或行为的预期），剥夺加班、培训或更高薪职位的机会。 新规明确阐述了这些及其他要点，而旧规并未如此。根据本规则，当雇主支付的薪酬存在歧视性时，员工可追索损失工资——不仅限于歧视性决策作出之时。
• 男女雇员享有同等的附加福利计划权益：附加福利包括但不限于医疗保险、住院保险、意外保险、人寿保险及退休福利，以及利润分享计划、奖金计划、休假安排及其他雇佣条款和条件。
• 禁止性骚扰：扩大骚扰培训范围，纳入怀孕/性别刻板印象/育儿/性取向及/或跨性别相关模块。 众所周知，性骚扰包括但不限于：不受欢迎的性暗示、索要性好处、针对个人性别的冒犯性言论，以及其他具有性性质的言语或身体行为——当此类行为干扰个人工作表现、成为雇佣决策依据或制造敌对工作环境时即构成骚扰。
• 男女平等获得就业和劳动力发展机会：承包商不得基于性别设定不同要求，除非能证明此类要求属于真正的职业资格要求（此为极高标准，故属非常狭窄的例外情形）。基于性别的不同职位要求必须与工作相关且符合业务必要性。
• 对承担照料责任的劳动者提供保护：该条款旨在解决当前普遍存在的歧视性做法——即基于女性更可能承担照料责任的刻板印象，据此剥夺其就业机会。该条款重申了禁止因性别原因剥夺任何员工机会的禁令。反之，若父亲提出灵活工作安排以履行照料责任，雇主必须提供相应便利，前提是该雇主为在职母亲提供类似便利时亦采取相同措施。
• 跨性别工作者保护条款：该条款实现了《民权法案第七章》未涵盖的一项内容：明确规定性别歧视包括基于性别认同的歧视。同时要求允许工作者使用与其性别认同相符的卫生间、更衣室、淋浴间及类似设施。此外还明确规定，保险承保方不得排除与性别焦虑症或性别重置相关的医疗保障。
• 禁止基于性别刻板印象的歧视：承包商不得以任何形式歧视那些不符合男女行为方式或"应当"从事的工作类型的性别刻板印象的雇员或求职者。
• 《宗教自由恢复法案》（RFRA）对宗教关联承包商的保护：该法案允许宗教关联承包商（如宗教法人、教育机构或社团）在雇佣决策中优先录用特定宗教信徒，并遵循最高法院先例——该先例承认宪法第一修正案要求就业歧视法设立"牧师例外"条款。 该牧师例外条款禁止政府干预宗教组织对其所谓牧师的雇佣决策。（此议题本身或可另作专题探讨）。

如您所见，该规则相当全面。它不仅将《第七章》及其修正案、相关法律解释案例整合为一项最终规则，更进一步拓展了适用范围。具体而言，《第七章》本身及其修正案，以及绝大多数解释性案例，均未涉及性别认同问题，在性别刻板印象方面也存在一定程度的空白。这再次印证了奥巴马总统利用联邦合同合规计划办公室（OFCCP）推进其议程的做法——当某些政策无法通过国会立法途径实现时，他便强行要求所有雇主遵守这些规定。

若您身为联邦承包商，政策对您有何影响？理论上并无变化。但实际层面，这些调整可能影响深远。该最终规则赋予联邦合约合规计划办公室（OFCCP）具体执法工具，可针对持续实施性别歧视的承包商采取行动。同时，作为联邦承包商，您将更难以"不知情"为由推脱责任——某些行为构成性别歧视的认定标准已明确，您在保障男女平等就业机会方面承担的责任也更为重大。 最后，您不能像非承包商雇主援引《民权法案第七章》那样，辩称相关保护条款不适用于跨性别员工。

假设您并非联邦承包商。切勿掉以轻心！跨性别员工的权益保护问题很可能在不久的将来提交至美国最高法院审理。此外，美国平等就业机会委员会、联邦合约合规计划办公室以及总统（至少在2016年底前）在该议题及其他性别相关问题上立场一致，这确实形成了一定压力，推动相关政策持续向该方向发展。 因此，非承包商雇员应主动研读最终规则并采取相应行动，以抢占先机。

要确保始终走在时代前沿，您可采取若干关键措施。在HR Unlimited，我们始终倡导主动出击。虽然无法为您提供灵丹妙药，但您当下为合规投入的时间和资源，将为您节省大量时间、金钱，更不必说避免日后可能遭遇的痛苦。那么，您该怎么做？以下是一些切入点：

1. 审查并更新薪酬制度：最终规则（若非承包商，则为美国平等就业机会委员会）的核心在于薪酬公平。若同等职位的男女员工薪酬存在差异，则需深入调查：差异成因何在？采取措施予以纠正。具体岗位是否真正具有可比性？若非如此，建议更新岗位描述以明确差异。
2. 审查并更新招聘实践及职位晋升机会的获取途径：某些高薪职位是否存在男女比例严重失衡？男性员工是否比同等条件的女性员工更频繁地获得特定培训与晋升机会？贵公司采取了哪些措施招聘同等资质的女性？是否记录了这些努力？如何提高录用同等资质女性候选人的概率？ 无论采取何种措施，切勿在女性候选人申请更高薪职位时，以资格匹配为由劝其转投低薪岗位。此类行为被称为"职位引导"，现已被联邦合同合规计划办公室（OFCCP）重点关注。 贵公司管理者是否基于照料责任的刻板印象，认定同等资质的女性候选人要么缺乏兴趣要么无法胜任？此类假设可能引发违规操作，导致OFCCP上门调查或其他形式的接触。若贵司能强化招聘流程的合规性，后续便更不易因薪酬差异或其他歧视性影响受到OFCCP（或平等就业机会委员会）质询。
3. 审查并更新性骚扰政策与培训，监督合规情况：尽管所有雇主都应已重视此问题，但令人惊讶的是许多企业仍未做到。正因如此，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的最终规定再次将此列为重点。当前正是审视已报告事件及其处理方式的良机，同时需评估是否存在其他未报告的事件。 若您知晓或有理由怀疑存在未报告事件，此时正是展开调查并优化管理流程的良机，以确保事件得到及时上报。您上次开展性骚扰培训是在何时？此后事件数量是增加、减少还是保持稳定？若距上次培训已时隔多日，您不仅需要重启培训，还应考虑根据最新情况进行内容更新。
4. 审查并更新跨性别员工便利措施的实施规范：贵司员工及管理层是否知晓并理解，必须为跨性别员工提供与其性别认同相符的卫生间/更衣室/浴室使用权？贵司福利管理人员及保险承保方是否明确，贵司有义务为性别焦虑症及/或性别重置相关医疗提供保险覆盖？若尚未系统传达此类信息，请即刻着手落实。
5. 提供培训：我们正身处一个崭新的时代，以往关于性别的陈规陋习与刻板印象常阻碍员工关系发展，导致违法歧视行为及雇佣惯例的产生。提升认知是确保员工与管理者明确哪些行为和做法可被接受、哪些不可接受——甚至完全违法——的第一步。
6. 监督政策法规的遵守情况并处理违规行为：许多雇主制定了措辞精美的政策，却未能跟进核实员工是否真正遵守。更糟糕的是，许多雇主未能持续执行这些政策。对违规者不予惩戒将使所有努力付诸东流——这向员工传递的信号是：虽然禁止歧视，但你其实并不当真。 这种做法不仅会助长歧视行为持续蔓延，不仅可能导致企业最终承担本欲规避的法律责任，更可能引发另一种虽非本意却极可能发生的后果：员工在其他事务中也会开始轻视企业立场，因为在此事上企业已默许他们不予重视。因此请始终保持立场一致！

这应该足以让你开始了。

如需了解更多信息，请联系艾哈迈德·尤尼斯，电话：(714) 426-2918 转 1，或发送邮件至[email protected]。