Normas antidiscriminatorias con un giro: las normas definitivas de la OFCCP sobre discriminación por razón de sexo

La norma definitiva de la OFCCP sobre discriminación sexual entró en vigor el mes pasado, el 15 de agosto de 2016. Muchos de ustedes ya saben que la discriminación sexual es ilegal desde al menos 1964, cuando se promulgó la Ley de Derechos Civiles. La discriminación salarial por motivos de sexo es ilegal desde al menos 1963. La mayoría de los empleadores saben que no pueden basar sus decisiones y prácticas de empleo en el sexo. Sin embargo, la OFCCP ha publicado nuevo normas sobre discriminación sexual. ¿Por qué? La OFCCP afirma que sus directrices y normativas anteriores estaban «desfasadas». Los objetivos de esta norma definitiva son: «armonizar las normativas desfasadas de la OFCCP con la jurisprudencia actual del Título VII» y facilitar «la comprensión y el cumplimiento por parte de los contratistas, lo que podría reducir los costes de estos y aumentar la eficiencia del mercado laboral». Veamos cuáles son estas nuevas normas, ¿de acuerdo?

Esto es lo que establece la Norma definitiva:

• Adaptaciones para las trabajadoras con condiciones relacionadas con el embarazo/parto: Las adaptaciones requeridas incluyen, sin limitación, descansos adicionales para ir al baño, tareas livianas, en aquellas situaciones en las que los contratistas proporcionan adaptaciones similares a trabajadoras no embarazadas en situaciones similares (por ejemplo, personas con discapacidades).
• Prácticas salariales justas: La mayoría de ustedes saben que los empleadores no pueden pagar a los trabajadores de manera diferente en función del sexo. Lo que quizá no sepan es qué prácticas podrían constituir realmente una discriminación salarial. He aquí algunas: negar oportunidades de horas extras, formación o puestos de trabajo mejor remunerados en función del sexo del trabajador, o basándose en suposiciones sobre un trabajador debido a su sexo o a estereotipos de género (no ajustarse a determinadas normas y expectativas de género en cuanto a su apariencia, vestimenta o comportamiento). Las nuevas normas establecen estos y otros puntos con claridad, mientras que las antiguas no lo hacían. En virtud de esta norma, los trabajadores pueden recuperar los salarios perdidos siempre que un empleador pague salarios como resultado de la discriminación y no solo cuando se tome o se haya tomado la decisión subyacente.
• Igualdad de prestaciones de los planes de prestaciones complementarias para empleados y empleadas: Las prestaciones complementarias incluyen, sin limitación, prestaciones médicas, hospitalarias, por accidente, seguro de vida y jubilación, así como planes de participación en los beneficios y bonificaciones, permisos y otras condiciones de empleo.
• Prohíbe el acoso sexual: Ampliar el alcance de la formación sobre acoso para incluir módulos sobre embarazo, estereotipos sexuales, crianza de los hijos, orientación sexual y/o transgénero. Como sabemos, el acoso sexual incluye, entre otros, insinuaciones sexuales no deseadas, solicitudes de favores sexuales, comentarios ofensivos sobre el sexo de una persona y otras conductas verbales o físicas de naturaleza sexual cuando dichas conductas interfieren en el rendimiento laboral de la persona, constituyen la base de decisiones laborales o crean un entorno de trabajo hostil.
• Igualdad de acceso a puestos de trabajo y oportunidades de desarrollo profesional para hombres y mujeres: los contratistas no pueden establecer requisitos diferentes en función del sexo, a menos que puedan demostrar que dichos requisitos son una cualificación profesional genuina. (Se trata de un estándar muy exigente y, por lo tanto, una excepción muy limitada). Los diferentes requisitos laborales en función del sexo deben estar relacionados con el puesto de trabajo y ser coherentes con las necesidades de la empresa.
• Protección para los trabajadores con responsabilidades de cuidado: Esta disposición aborda la práctica habitual de basar el trato en suposiciones estereotipadas de que las mujeres son más propensas a tener responsabilidades de cuidado y, por lo tanto, negarles oportunidades de empleo por ese motivo. Refuerza la prohibición de negar oportunidades a cualquier empleado por motivos de sexo. Por el contrario, si un padre solicita condiciones flexibles para el cuidado de sus hijos, se le deben conceder esas adaptaciones si se conceden adaptaciones similares a las madres trabajadoras.
• Protecciones para los trabajadores transgénero: Esto hace algo que el Título VII no hace: establece claramente que la discriminación sexual incluye la discriminación basada en la identidad de género. También exige que se permita a los trabajadores utilizar baños, vestuarios, duchas e instalaciones similares de acuerdo con su identidad de género. Además, establece explícitamente que los contratistas no pueden excluir la cobertura de la atención relacionada con la disforia de género o la transición de género.
• Protección contra la discriminación basada en estereotipos de género: Los contratistas no pueden discriminar de ninguna manera a los empleados o solicitantes que no cumplan con los estereotipos de género sobre cómo deben actuar los hombres y las mujeres o los tipos de trabajos que «deben» realizar.
• Protecciones para los contratistas afiliados a organizaciones religiosas en virtud de la Ley de Restauración de la Libertad Religiosa (RFRA): La RFRA permite a los contratistas afiliados a organizaciones religiosas, como corporaciones religiosas, instituciones educativas o sociedades, favorecer a personas de una religión concreta a la hora de tomar decisiones laborales, y sigue el precedente del Tribunal Supremo, que reconoce el requisito de la Primera Enmienda de una «excepción ministerial» a las leyes de discriminación laboral. La excepción ministerial prohíbe al gobierno interferir en las decisiones de contratación de las organizaciones religiosas con respecto a sus denominados ministros. (Esto por sí solo podría ser probablemente un tema aparte).

Como se puede ver, esta norma es bastante exhaustiva. No solo recoge el Título VII y sus enmiendas, así como los casos que interpretan dichas leyes, y los incorpora en una norma definitiva, sino que va aún más allá. ¿Cómo? El propio Título VII, junto con sus enmiendas y la mayoría de los casos que los interpretan, no se pronuncia sobre las cuestiones de identidad de género y, en cierta medida, sobre los estereotipos de género. Aquí vemos otro ejemplo de cómo el presidente Obama utiliza la OFCCP para impulsar aquellas partes de su agenda que no ha podido hacer pasar por el Congreso y someter a todos sus empleadores a ellas.

Si usted es un contratista federal, ¿qué ha cambiado para usted? En teoría, nada. En la práctica, los cambios pueden ser significativos. Esta norma definitiva proporciona a la OFCCP una herramienta específica para perseguir a los contratistas que continúan practicando la discriminación sexual. También le dificulta a usted, como contratista federal, alegar que «no sabía» que ciertos comportamientos constituyen discriminación sexual, y le impone una mayor responsabilidad para garantizar la igualdad de oportunidades de empleo para hombres y mujeres. Por último, no puede argumentar que las protecciones no se aplican a los empleados transgénero, como podrían hacer los empleadores no contratistas con respecto al Título VII.

Supongamos que usted no es un contratista federal. ¡No se confíe! Es probable que la cuestión de la protección de los empleados transgénero llegue al Tribunal Supremo de los Estados Unidos en un futuro no muy lejano. Además, el hecho de que la EEOC, la OFCCP y el presidente (al menos hasta finales de 2016) estén de acuerdo en esta y otras cuestiones relacionadas con el sexo crea cierta presión para que la tendencia siga en esa dirección. Por lo tanto, los empleados que no son contratistas harían bien en adelantarse al problema revisando la norma definitiva y actuando en consecuencia.

Hay ciertas medidas que puede tomar para asegurarse de mantenerse a la vanguardia. En HR Unlimited, nos centramos en los esfuerzos proactivos. Aunque no podemos ofrecerle una solución milagrosa, el tiempo y los recursos que dedique ahora a garantizar el cumplimiento normativo le permitirán ahorrar mucho tiempo y dinero, y, no lo olvidemos, muchos quebraderos de cabeza en el futuro. Entonces, ¿qué puede hacer? Aquí tiene algunos puntos de partida:

1. Revise y actualice las prácticas de compensación: Gran parte del énfasis de las Reglas Finales (y, si usted no es un contratista, de la EEOC) se centra en la equidad salarial. Si existen disparidades entre lo que ganan hombres y mujeres en situaciones similares por trabajos similares, entonces querrá investigar más a fondo. ¿Por qué existen disparidades? Tome medidas para corregirlas. ¿Son realmente similares los trabajos específicos? Si no es así, tal vez desee actualizar las descripciones de los puestos de trabajo para mostrar las diferencias.
2. Revise y actualice las prácticas de contratación y el acceso a puestos de trabajo y oportunidades de desarrollo: ¿ Existe una proporción desproporcionada de hombres frente a mujeres en determinados puestos de trabajo mejor remunerados? ¿Hay más empleados varones que aprovechan determinadas oportunidades de formación y promoción que empleadas en situaciones similares? ¿Qué esfuerzos ha realizado para contratar a mujeres con la misma cualificación? ¿Ha documentado esos esfuerzos? ¿Qué podría hacer para aumentar sus posibilidades de contratar a candidatas con la misma cualificación? Haga lo que haga, asegúrese de no desanimar a las candidatas ni sugerirles que soliciten puestos de trabajo peor remunerados si están solicitando y están cualificadas para uno o varios puestos mejor remunerados. Esta práctica se denomina «orientación laboral» y ahora está en el punto de mira de la OFCCP. ¿Sus gerentes asumen que las candidatas igualmente cualificadas no están interesadas o no están disponibles basándose en suposiciones sobre sus responsabilidades de cuidado? Estas suposiciones pueden dar lugar a prácticas que podrían provocar visitas u otros contactos por parte de la OFCCP. Si refuerza sus prácticas de contratación en este sentido, es menos probable que la OFCCP (o la EEOC) le pregunte más adelante sobre las disparidades salariales u otros impactos discriminatorios.
3. Revisar y actualizar las políticas y la formación sobre acoso sexual y supervisar su cumplimiento: Aunque todos los empleadores deberían estar al tanto de esta cuestión, sorprendentemente muchos no lo están. Por eso las normas definitivas de la OFCCP vuelven a centrarse en ella. Ahora es un buen momento para examinar los incidentes denunciados, cómo se resolvieron y también para hacerse una idea de si puede haber habido otros incidentes que no se hayan denunciado. Si conoce o tiene motivos para conocer incidentes que no se denunciaron, este es un buen momento para investigar y ajustar sus prácticas con el fin de garantizar que los incidentes se denuncien. ¿Cuándo fue la última vez que impartió formación sobre acoso sexual? ¿Han aumentado, disminuido o se han mantenido igual los incidentes desde entonces? Si ha pasado mucho tiempo desde la última formación, no solo querrá repetirla, sino que también debería pensar en las actualizaciones adecuadas desde la última formación.
4. Revise y actualice las prácticas relativas a las adaptaciones para los trabajadores transgénero: ¿Saben y comprenden sus empleados y directivos que los empleados transgénero deben tener acceso al baño, vestuario o sala de cambio que corresponda a su identidad de género? ¿Entienden sus administradores de prestaciones y compañías de seguros que usted tiene la obligación de proporcionar cobertura médica para la atención relacionada con la disforia de género y/o la transición de género? Si no ha realizado esfuerzos concertados para comunicar esta información, ahora es el momento de hacerlo.
5. Ofrecer formación: Vivimos en un mundo nuevo y valiente, en el que los prejuicios y estereotipos sobre el género a menudo entorpecen las relaciones entre los empleados y dan lugar a comportamientos y prácticas laborales ilegales y discriminatorios. La concienciación es el primer paso para garantizar que sus empleados y directivos comprendan qué comportamientos y prácticas son aceptables y cuáles no, o cuáles son directamente ilegales.
6. Supervise el cumplimiento y aborde las infracciones de cualquier política o ley: muchos empleadores tienen políticas muy bien redactadas, pero no hacen un seguimiento ni comprueban si sus empleados las cumplen realmente. Lo que es peor, muchos empleadores no aplican esas políticas de forma coherente. No sancionar a quienes infringen sus políticas socavará todos sus demás esfuerzos. Les está diciendo a sus empleados que, aunque se supone que no deben discriminar, en realidad no lo dice en serio. Esto no solo puede provocar que la discriminación continúe, sino que también podría significar que termine incurriendo en la responsabilidad que está tratando de minimizar . Además, existe otro efecto probable, aunque no intencionado: sus empleados pueden empezar a tomarlo menos en serio en otros contextos, porque les ha permitido no tomarlo en serio en este. ¡Así que mantenga su mensaje!

Con esto debería bastar para que puedas empezar.

Para obtener más información, comuníquese con Ahmed Younies al (714) 426-2918, extensión 1, o envíe un correo electrónico a [email protected].