Règles anti-discrimination avec une touche d'originalité : les règles définitives de l'OFCCP en matière de discrimination sexuelle

La règle finale de l'OFCCP sur la discrimination sexuelle est entrée en vigueur le mois dernier, le 15 août 2016. Beaucoup d'entre vous savent déjà que la discrimination sexuelle est illégale depuis au moins 1964, date à laquelle la loi sur les droits civils a été promulguée. La discrimination salariale fondée sur le sexe est illégale depuis au moins 1963. La plupart des employeurs savent qu'ils ne peuvent pas fonder leurs décisions et pratiques en matière d'emploi sur le sexe. Pourtant, l'OFCCP a publié nouveau règles relatives à la discrimination sexuelle. Pourquoi ? L'OFCCP estime que ses anciennes directives et réglementations étaient « obsolètes ». Les objectifs de cette règle définitive sont les suivants : « harmoniser les réglementations obsolètes de l'OFCCP avec la jurisprudence actuelle du Titre VII » et faciliter « la compréhension et la conformité des entrepreneurs, réduire potentiellement leurs coûts et accroître l'efficacité du marché du travail ». Examinons donc ces nouvelles règles, voulez-vous ?

Voici ce que prévoit la règle définitive :

• Aménagements pour les travailleuses enceintes ou ayant récemment accouché : les aménagements requis comprennent, sans s'y limiter, des pauses supplémentaires pour aller aux toilettes, des tâches légères, dans les situations où les entrepreneurs offrent des aménagements similaires à des travailleuses non enceintes se trouvant dans une situation similaire (par exemple, les personnes handicapées).
• Pratiques salariales équitables : La plupart d'entre vous savent que les employeurs ne peuvent pas rémunérer leurs employés différemment en fonction de leur sexe. Ce que vous ignorez peut-être, c'est quelles pratiques peuvent réellement constituer une discrimination salariale. En voici quelques-unes : refuser des heures supplémentaires, des formations ou des postes mieux rémunérés en raison du sexe d'un employé ou sur la base d'hypothèses liées à son sexe ou à des stéréotypes de genre (non-conformité à certaines normes et attentes liées au genre en matière d'apparence, de tenue vestimentaire ou de comportement). Les nouvelles règles énoncent clairement ces points et d'autres, contrairement aux anciennes règles. En vertu de cette règle, les travailleurs peuvent récupérer les salaires perdus chaque fois qu'un employeur verse des salaires résultant d'une discrimination, et pas seulement lorsque la décision sous-jacente est/a été prise.
• Avantages sociaux égaux pour les employés masculins et féminins : les avantages sociaux comprennent, sans s'y limiter, les prestations médicales, hospitalières, d'assurance accident, d'assurance vie et de retraite, ainsi que les plans de participation aux bénéfices et de primes, les congés et autres conditions d'emploi.
• Interdit le harcèlement sexuel : élargir la portée de la formation sur le harcèlement afin d'y inclure des modules sur la grossesse, les stéréotypes sexuels, l'éducation des enfants, l'orientation sexuelle et/ou la transidentité. Comme nous le savons, le harcèlement sexuel comprend, sans s'y limiter, les avances sexuelles importunes, les demandes de faveurs sexuelles, les remarques offensantes sur le sexe d'une personne et tout autre comportement verbal ou physique à caractère sexuel lorsque ce comportement interfère avec les performances professionnelles de la personne, sert de base à des décisions en matière d'emploi ou crée un environnement de travail hostile.
• Égalité d'accès à l'emploi et aux possibilités de développement professionnel pour les hommes et les femmes : les entrepreneurs ne peuvent pas établir des exigences différentes en fonction du sexe, sauf s'ils peuvent démontrer que ces exigences constituent une qualification professionnelle légitime. (Il s'agit d'une norme très stricte et donc d'une exception très limitée.) Les exigences professionnelles différentes en fonction du sexe doivent être liées à l'emploi et conformes aux nécessités de l'entreprise.
• Protection des travailleurs ayant des responsabilités familiales : cette disposition vise à lutter contre la pratique courante consistant à traiter les femmes de manière stéréotypée, en partant du principe qu'elles sont plus susceptibles d'avoir des responsabilités familiales, puis à leur refuser des opportunités d'emploi sur cette base. Elle renforce l'interdiction de refuser des opportunités à un employé en raison de son sexe. À l'inverse, si un père demande des aménagements flexibles pour s'occuper de ses enfants, l'entreprise doit lui accorder ces aménagements si elle accorde des aménagements similaires aux mères qui travaillent.
• Protections pour les travailleurs transgenres : cette loi fait une chose que le Titre VII ne fait pas : elle stipule clairement que la discrimination sexuelle inclut la discrimination fondée sur l'identité de genre. Elle exige également que les travailleurs soient autorisés à utiliser les toilettes, les vestiaires, les douches et autres installations similaires en fonction de leur identité de genre. Elle stipule également explicitement que les prestataires ne peuvent exclure la couverture des soins liés à la dysphorie de genre ou à la transition de genre.
• Protection contre la discrimination fondée sur les stéréotypes sexistes : les entrepreneurs ne peuvent en aucun cas exercer de discrimination à l'encontre des employés ou des candidats qui ne se conforment pas aux stéréotypes sexistes concernant le comportement des hommes et des femmes ou les types d'emplois qu'ils « devraient » occuper.
• Protections accordées aux entrepreneurs affiliés à une religion en vertu de la loi sur le rétablissement de la liberté religieuse (RFRA) : la RFRA autorise les entrepreneurs affiliés à une religion, tels que les sociétés religieuses, les établissements d'enseignement ou les associations, à privilégier les personnes d'une religion particulière lorsqu'ils prennent des décisions en matière d'emploi, et suit la jurisprudence de la Cour suprême, qui reconnaît l'exigence du premier amendement d'une « exception ministérielle » aux lois sur la discrimination en matière d'emploi. L'exception ministérielle interdit au gouvernement d'interférer avec les décisions d'embauche prises par les organisations religieuses concernant leurs soi-disant ministres. (Ce sujet pourrait probablement faire l'objet d'un article à part entière).

Comme vous pouvez le constater, cette règle est assez complète . Elle ne se contente pas de reprendre le titre VII et ses amendements, ainsi que les affaires interprétant ces lois, pour les intégrer dans une règle finale, elle va encore plus loin. Comment cela ? Le titre VII lui-même, ainsi que ses amendements et la plupart des affaires les interprétant, ne mentionnent pas les questions d'identité de genre et, dans une certaine mesure, les stéréotypes de genre. Nous voyons ici un autre exemple de l'utilisation par le président Obama de l'OFCCP pour faire avancer les éléments de son programme qu'il n'a pas réussi à faire adopter par le Congrès et pour les imposer à tous ses employeurs.

Si vous êtes un entrepreneur fédéral, qu'est-ce qui a changé pour vous ? En théorie, rien. En pratique, les changements peuvent être importants. Cette règle définitive donne à l'OFCCP un outil spécifique pour poursuivre les entrepreneurs qui continuent à pratiquer la discrimination sexuelle. Elle rend également plus difficile pour vous, en tant qu'entrepreneur fédéral, de prétendre que vous « ne saviez pas » que certains comportements constituaient une discrimination sexuelle, et vous impose une plus grande responsabilité pour garantir l'égalité des chances en matière d'emploi entre les hommes et les femmes. Enfin, vous ne pouvez pas faire valoir que les protections ne s'appliquent pas aux employés transgenres, comme pourraient le faire les employeurs non contractants en vertu du titre VII.

Supposons que vous ne soyez pas un entrepreneur fédéral. Ne vous reposez pas sur vos lauriers ! La question de la protection des employés transgenres sera probablement portée devant la Cour suprême des États-Unis dans un avenir proche. De plus, le fait que l'EEOC, l'OFCCP et le président (au moins jusqu'à la fin de 2016) soient sur la même longueur d'onde sur cette question et d'autres questions liées au sexe crée une certaine pression pour que la tendance continue dans cette direction. Par conséquent, les employés non sous-traitants auraient tout intérêt à prendre les devants en examinant la règle finale et en agissant en conséquence.

Il existe certaines mesures que vous pouvez prendre pour vous assurer de garder une longueur d'avance. Chez HR Unlimited, nous privilégions les efforts proactifs. Bien que nous ne puissions pas vous offrir de solution miracle, le temps et les ressources que vous consacrez aujourd'hui à garantir votre conformité peuvent vous faire gagner beaucoup de temps, d'argent et, ne l'oublions pas, vous éviter bien des tracas plus tard. Alors, que pouvez-vous faire ? Voici quelques points de départ :

1. Réviser et mettre à jour les pratiques en matière de rémunération : les règles définitives (et, si vous n'êtes pas un entrepreneur, celles de l'EEOC) mettent principalement l'accent sur l'équité salariale. S'il existe des disparités entre les salaires versés à des hommes et à des femmes occupant des postes similaires, vous devrez approfondir la question. Pourquoi ces disparités existent-elles ? Prenez des mesures pour y remédier. Les postes en question sont-ils réellement similaires ? Si ce n'est pas le cas, vous devriez peut-être mettre à jour les descriptions de poste afin de mettre en évidence les différences.
2. Examinez et actualisez vos pratiques d'embauche et l'accès aux emplois et aux opportunités de développement : y a-t-il un nombre disproportionné d'hommes par rapport aux femmes dans certains emplois mieux rémunérés ? Y a-t-il plus d'employés masculins que d'employées féminines dans une situation similaire qui profitent de certaines opportunités de formation et d'avancement ? Quels efforts avez-vous déployés pour embaucher des femmes ayant les mêmes qualifications ? Avez-vous documenté ces efforts ? Que pourriez-vous faire pour augmenter vos chances d'embaucher des candidates ayant les mêmes qualifications ? Quoi que vous fassiez, veillez à ne pas décourager les candidates ou à ne pas leur suggérer de postuler à des emplois moins bien rémunérés si elles postulent et sont qualifiées pour un ou plusieurs emplois mieux rémunérés. Cette pratique, appelée « job-steering », est désormais dans le collimateur de l'OFCCP. Vos responsables partent-ils du principe que les candidates ayant les mêmes qualifications ne sont pas intéressées ou ne sont pas disponibles en raison de leurs responsabilités familiales ? Ces suppositions peuvent conduire à des pratiques susceptibles d'entraîner des visites ou d'autres contacts de la part de l'OFCCP. Si vous renforcez vos pratiques d'embauche à cet égard, vous aurez moins de chances d'être interrogé par l'OFCCP (ou l'EEOC) sur les disparités salariales ou d'autres effets discriminatoires par la suite.
3. Réviser et mettre à jour les politiques et les formations en matière de harcèlement sexuel et contrôler leur respect : alors que tous les employeurs devraient déjà être au fait de cette question, beaucoup, étonnamment, ne le sont pas. C'est pourquoi les règles définitives de l'OFCCP la ciblent une fois de plus. C'est le moment idéal pour examiner les incidents signalés, la manière dont ils ont été résolus et pour se faire une idée des incidents qui n'ont peut-être pas été signalés. Si vous avez connaissance ou avez des raisons de croire qu'il y a eu des incidents non signalés, c'est le moment idéal pour mener une enquête et affiner vos pratiques afin de garantir que les incidents soient signalés. À quand remonte votre dernière formation sur le harcèlement sexuel ? Le nombre d'incidents a-t-il augmenté, diminué ou est-il resté stable depuis lors ? Si votre dernière formation remonte à longtemps, vous devriez non seulement la répéter, mais aussi réfléchir aux mises à jour appropriées depuis votre dernière formation.
4. Réviser et mettre à jour les pratiques relatives aux aménagements pour les travailleurs transgenres : vos employés et vos responsables savent-ils et comprennent-ils que les employés transgenres doivent avoir accès aux toilettes/vestiaires/cabines d'essayage qui correspondent à leur identité de genre ? Vos gestionnaires d'avantages sociaux et vos assureurs comprennent-ils que vous avez l'obligation de fournir une couverture médicale pour les soins liés à la dysphorie de genre et/ou à la transition de genre ? Si vous n'avez pas fait d'efforts concertés pour communiquer ces informations, c'est le moment de le faire.
5. Offrir des formations : nous vivons dans un monde nouveau, où les préjugés et les stéréotypes liés au genre nuisent souvent aux relations entre employés et donnent lieu à des comportements et des pratiques illégales et discriminatoires. La sensibilisation est la première étape pour garantir que vos employés et vos responsables comprennent quels comportements et pratiques sont acceptables et lesquels ne le sont pas, voire sont carrément illégaux.
6. Surveillez le respect des politiques et des lois et traitez les violations : de nombreux employeurs ont des politiques parfaitement rédigées, mais ne font pas de suivi et ne vérifient pas si leurs employés les respectent réellement. Pire encore, de nombreux employeurs ne font pas respecter ces politiques de manière cohérente. Ne pas sanctionner ceux qui enfreignent vos politiques compromettra tous vos autres efforts. Cela indique à vos employés que, même s'ils ne sont pas censés faire de discrimination, vous ne le pensez pas vraiment. Non seulement cela peut entraîner la poursuite de la discrimination, mais cela peut également vous exposer à la responsabilité que vous essayez de minimiser. Il existe en outre un autre effet probable, bien qu'involontaire : vos employés pourraient commencer à vous prendre moins au sérieux dans d'autres contextes, car vous leur avez permis de ne pas vous prendre au sérieux dans celui-ci. Alors, restez cohérent !

Cela devrait suffire pour vous permettre de démarrer.

Pour plus d'informations, veuillez contacter Ahmed Younies au (714) 426-2918, poste 1, ou à l'adresse [email protected].