OFCCP und die Rechtsstaatlichkeit - Teil III: Außenstellen ignorieren oft die OFCCP-Vorschriften

In früheren Artikeln dieser Reihe, die am 17. November 2017 und am 14. Februar 2018 veröffentlicht wurden, habe ich eine Bewertung der jüngsten Regulierungs- und Durchsetzungspositionen der OFCCP vorgeschlagen, und zwar unter dem Gesichtspunkt der grundlegenden und immer wiederkehrenden Frage: „Was ist Recht?“ Diese Überprüfung kommt zum richtigen Zeitpunkt, da die neue Regierung ihr Team aufbaut und überlegt, welche Regulierungs- und Durchsetzungsansätze unter ihrer Aufsicht umgesetzt werden sollen.

Im letzten Artikel haben wir das Konzept der „Pay Analysis Groups“ (Lohnanalysegruppen) der OFCCP untersucht und festgestellt, dass es aus verschiedenen Gründen im Zusammenhang mit „einem völligen Versagen bei der Durchsetzung von Regeln, sodass jede Frage auf Ad-hoc-Basis entschieden werden muss“ (Lon L. Fuller, The Morality of Law, S. 39) den Anforderungen der Rechtsstaatlichkeit nicht gerecht wird.

Eine weitere Möglichkeit, wie die OFCCP möglicherweise gegen den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit verstoßen hat, ist „die Nichtübereinstimmung zwischen den verkündeten Vorschriften und ihrer tatsächlichen Anwendung“. Id. Vor 1997 befassten sich die OFCCP-Vorschriften ausdrücklich mit den OFCCP-Verfahren zur Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften und boten sowohl den OFCCP-Beamten vor Ort als auch den Auftragnehmern ein gewisses Maß an Klarheit und Orientierung. Siehe 41 C.F.R. Teil 60-60 (1996) („Verfahren zur Bewertung von Auftragnehmern für Lieferungen und Dienstleistungen“). Im Jahr 1997 hob die OFCCP diese Vorschriften auf und gab vor Ort Anweisungen, die in erster Linie im Federal Contract Compliance Manual (FCCM) und in Richtlinien enthalten waren. Siehe 62 Fed. Reg. auf 44.186-87 (19. August 1997).

Seit der Aufhebung der Vorschriften in Teil 60 haben Auftragnehmer Bedenken hinsichtlich der mangelnden Einheitlichkeit und Vorhersehbarkeit geäußert, mit der die Außenstellen der OFCCP Compliance-Prüfungen durchführen und die regulatorischen Anforderungen der OFCCP anwenden. Die OFCCP hat ausdrücklich versucht, die Bedenken der Auftragnehmer durch veröffentlichte Zusicherungen auszuräumen:

• „Auftragnehmer sollten sich keine Sorgen machen, dass die Streichung der Vorschrift in § 60-60.7 das Ende der festgelegten Fristen für die Durchführung von Bewertungen der Auftragnehmerkonformität bedeutet. Die untergeordneten Leitlinien der OFCCP werden weiterhin auf die 60-Tage-Fristen verweisen ...“ 62 Fed. Reg. auf Seite 44.187.

• „Die OFCCP wird eine Richtlinie herausgeben, in der die Anfrage zu Punkt 11 näher beschrieben und Standards für die Analyse der Vergütungsdaten durch die OFCCP sowie für Folgeanfragen an den Auftragnehmer bezüglich zusätzlicher Vergütungsinformationen dargelegt werden. Die OFCCP wird diese Richtlinie auf ihrer Website veröffentlichen.“  Begründung, S. 18, enthalten in Ex. A, „Antrag auf Erhebung öffentlicher Informationen“ und „geltende Begleitdokumente“, die die OFCCP bei der OMB eingereicht hat, worauf in der Bekanntmachung „Einreichung zur Überprüfung durch die OMB: Aufforderung zur Stellungnahme“, 69 Fed. Reg. 47.179, 47.179 (4. August 2004) Bezug genommen wird.

• „Dieses überarbeitete Federal Contract Compliance Manual [FCCM] ... enthält verfahrenstechnische und technische Leitlinien zu Compliance-Fragen auf der Grundlage der aktuellen Verfahren und Prozesse der Behörde und verbessert die Einheitlichkeit zwischen den Regional- und Außenstellen der Behörde. Es kann unseren Auftragnehmern und Subunternehmern auch mehr Transparenz und Klarheit über die grundlegenden Verfahren und Prozesse der OFCCP verschaffen. Allerdings kann es zu geringfügigen Unterschieden zwischen den Regionen und Büros kommen, da die COs und ihre Vorgesetzten weiterhin einen gewissen Ermessensspielraum hinsichtlich der besten Vorgehensweise bei der Verwaltung einzelner Compliance-Bewertungen und -Untersuchungen innerhalb des durch das Handbuch geschaffenen Rahmens haben. Beachten Sie, dass diese Unterschiede geringfügig sein sollten und nur selten auftreten dürften, da eines der Ziele des Handbuchs die Standardisierung ist.“ FCCM, S. 1.

Die Zusicherungen der OFCCP, die FCCM-Bestimmungen und die politischen Richtlinien haben jedoch in der Praxis die Bedenken der Auftragnehmer nicht ausgeräumt, da diese regelmäßig die Erfahrung gemacht haben, dass die Außenstellen der OFCCP die veröffentlichten Anweisungen ohne erkennbare Konsequenzen ignorieren. Die Beispiele dafür sind zahlreich und nehmen kein Ende:

• • Audits dauern Jahre und sind mit zahlreichen aufwändigen Anfragen verbunden. Es scheint keinen Zeitplan für den Abschluss einer Konformitätsprüfung zu geben, und die durch die Audit-Anfragen verursachten Belastungen werden kaum berücksichtigt.
    • „Die Befürchtungen der Auftragnehmer hinsichtlich wiederholter und endloser Bewertungen sind unbegründet. Die OFCCP hat stets Verständnis für die Bedenken der Auftragnehmer hinsichtlich des Zeit-, Geld- und Personalaufwands gezeigt, der mit Compliance-Prüfungen verbunden ist.“ Siehe 62 Fed. Reg. auf Seite 44.180 (mit Verweis auf einen 60-Tage-Zeitplan für den Abschluss einer Compliance-Prüfung).

• • Weigerung, dem Auftragnehmer Informationen über vorläufige Bedenken und die Ausrichtung der Konformitätsprüfung zur Verfügung zu stellen.
    • Die FCCM sieht vor, dass „nach Abschluss der erforderlichen Überprüfung und Bewertung aller erhaltenen Informationen vor Ort die COs die vorläufigen Ergebnisse der Konformitätsbewertung mit dem Auftragnehmer in der Abschlussbesprechung vor Ort besprechen“. FCCM § 2N. Darüber hinaus „informiert der CO den CEO oder seinen Beauftragten über die nächsten Schritte im Konformitätsbewertungsprozess, über ausstehende oder zusätzliche Informationsanfragen und über die Möglichkeit, dass ein PDN oder NOV ausgestellt werden könnte“. Id. § 2N00.

• • Weigerung, Notizen zu Managergesprächen zur Überprüfung und Kommentierung zur Verfügung zu stellen. Einige OFCCP-Regionen behaupten, sich kategorisch von dieser Anforderung ausgenommen zu haben.
    • Die FCCM besagt, dass „nach einem formellen Gespräch der CO jede Person auffordern muss, die Gesprächsnotizen des CO zu lesen, zu unterschreiben und zu datieren“. FCCM § 2M00(f). Außerdem sieht sie vor, dass „der CO die handschriftlichen Gesprächsnotizen umgehend mit MS Word abtippt, um dem Befragten so bald wie möglich nach dem Gespräch eine Ausfertigung zum Unterschreiben vorzulegen “. Ebenda.

• Weigerung, bei Vorwürfen systematischer Diskriminierung Vorabmitteilungen zu machen und Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
  • Die FCCM weist darauf hin, dass Außenstellen in Fällen, in denen sie ein „Muster oder eine Praxis“ der Diskriminierung geltend machen, eine Vorabmitteilung verwenden sollten, die in der FCCM wie folgt definiert ist: „Diese Art der Diskriminierung, auch als „systemische Diskriminierung“ bekannt, umfasst statistische und/oder andere Beweise, die belegen, dass Diskriminierung ein Standardverfahren ist – also eher die Regel als die Ausnahme. Der Nachweis des Musters oder der Praxis stützt die Schlussfolgerung, dass jede einzelne Beschäftigungsentscheidung während des Zeitraums, in dem die diskriminierende Politik in Kraft war, in Verfolgung dieser Politik oder Praxis getroffen wurde.” Siehe FCCM, Absatz 8E.

Einige der prominenteren Beispiele für die Nichteinhaltung der eigenen veröffentlichten Vorschriften durch die OFCCP traten im Zusammenhang mit Durchsetzungsmaßnahmen der Behörde im Zusammenhang mit Anfragen nach zusätzlichen Informationen während Audits auf:

• • Während der Amtszeit von Präsident George W. Bush informierte die OFCCP Auftragnehmer auf ihrer Website über einen „Schwellenwerttest” zur Bewertung der während einer Prüfung vorgelegten Anfangsgehaltsdaten, und OFCCP-Direktor Charles E. James Sr. erließ eine interne Richtlinie, die die Beamten vor Ort dazu verpflichtete, den Schwellenwerttest als Grundlage für die Anforderung zusätzlicher Gehaltsdaten zu verwenden. Nach dem Regierungswechsel, jedoch ohne Veröffentlichung einer Mitteilung über eine Änderung dieser Richtlinien, verfolgte OFCCP-Direktorin Patricia Shiu die Durchsetzung einer Datenanforderung, bei der die Daten des Auftragnehmers den veröffentlichten Test bestanden hatten. In diesem Fall strebte die OFCCP die Durchsetzung auf der Grundlage einer zuvor unveröffentlichten, subjektiven Analyse an, die von der örtlichen Behörde entwickelt und angewendet wurde. Siehe United Space Alliance LLC v. Solis, 824 F. Supp. 2d 68 (D.D.C. 2011).

• Die OFCCP forderte nach Ablauf der Compliance-Prüfungsfrist Bewerber- und Einstellungsdaten an und argumentierte gegenüber den DOL-Richtern, dass die Anfrage durch bestimmte Analysen zu negativen Auswirkungen gerechtfertigt sei. Erst durch die Beweisaufnahme vor dem Bundesbezirksgericht wurde festgestellt, dass die angebliche Grundlage für die Anfrage fehlerhaft war. Siehe Frito-Lay, Inc. gegen U.S. Dep’t of Labor, 20 F. Supp. 3d 548, 552 (N.D. Tex. 2014) („Es scheint, dass die Beklagten die in der Verwaltungsklage angeführte Analyse überprüft und potenzielle Fehler in ihrer Analyse entdeckt haben.“).

…Auftragnehmer stellen häufig fest, dass die Außenstellen der OFCCP sich weigern, die rechtlichen und sachlichen Grundlagen für Vorwürfe systematischer Diskriminierung offenzulegen…

Schließlich gibt es noch weitere Beispiele für die Diskrepanz zwischen der erklärten Politik und der Realität, mit der Auftragnehmer bei tatsächlichen OFCCP-Audits konfrontiert sind, die schwerwiegender sind und erhebliche Konflikte mit Titel VII mit sich bringen. Der Oberste Gerichtshof hat entschieden, dass geschlechts- oder rassenbezogene Abhilfemaßnahmen gemäß Titel VII rechtmäßig sind, wenn es „stichhaltige Beweise” dafür gibt, dass die beanstandeten Beschäftigungspraktiken gemäß Titel VII rechtswidrig sind. Siehe Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557, 585 (2009). Titel VII erkennt keine Ausnahmen für OFCCP-Vergleiche an. Siehe Maitland v. Univ. of Minn., 155 F.3d 1013, 1018 (8. Cir. 1998). Auftragnehmer stellen jedoch häufig fest, dass die Außenstellen der OFCCP sich weigern, die rechtlichen und sachlichen Grundlagen für die in einer Mitteilung über einen Verstoß (Notice of Violation, NOV) oder einer Vorabentscheidung (Predetermination Notice, PDN) enthaltenen Vorwürfe systematischer Diskriminierung anzugeben. Diese Praxis findet trotz gegenteiliger Anweisungen der FCCM statt. Die FCCM schreibt vor, dass die PDN (oder NOV, wenn keine PDN ausgestellt wird) „die Diskriminierung beschreibt, die betroffene Gruppe identifiziert, die Beschäftigungsmaßnahme identifiziert, die zu der Feststellung eines Verstoßes geführt hat, und die Grundlage für die Haftungsfeststellung identifiziert (z. B. ungleiche Behandlung bei der Auswahl von Technikern aus Minderheiten). Die PDN sollte auch Fakten und die Ergebnisse von Analysen enthalten, die den mutmaßlichen Verstoß und die empfohlenen Abhilfemaßnahmen stützen.“). FCCM, § 8E01. Ebenso muss die NOV „das Problem erneut darlegen, gegebenenfalls mit Änderungen aufgrund der Antwort des Auftragnehmers (auf die PDN), konkrete Fakten enthalten und, falls zutreffend, die Ergebnisse der Analysen, die die Verstöße stützen.“ FCCM, § 8F.

Wenn Außenstellen die vom FCCM geforderten Informationen nicht bereitstellen, bleibt Auftragnehmern nur die unhaltbare Option, sich den Drohungen der OFCCP mit Durchsetzungsmaßnahmen zu stellen oder Vorwürfe beizulegen, ohne deren rechtliche Grundlage oder Beweise zu verstehen. Das Risiko der letzteren Option besteht darin, dass die statistischen Analysen der OFCCP, insbesondere diejenigen, die Vorwürfe der Lohndiskriminierung stützen, oft unzulänglich sind und wahrscheinlich nicht ausreichen, um die Forderungen der Behörde nach Abhilfemaßnahmen aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit oder des Geschlechts zu rechtfertigen. Siehe z. B. Rudenbusch v. Hughes, 313 F.3d 506, 515–16 (9. Cir. 2002) (Regressionsanalyse war technisch nicht ausreichend, um geschlechtsspezifische Lohnanpassungen zu rechtfertigen); Maitland, 155 F.3d, S. 1016–18 (ebenso); Smith v. Virginia Commonwealth Univ., 84 F.3d 672, 676–77 (4. Cir. 1996) (Kritik an der Regression wegen „unlogischer Vergleiche mit einem überhöhten Pool” und wegen Nichtberücksichtigung von Faktoren wie tatsächlicher Vorerfahrung).

Wie bereits erwähnt, sind dies wichtige Überlegungen für die neuen Leiter der OFCCP und des DOL, die sich zur Einhaltung der Rechtsstaatlichkeit verpflichten. Der Direktor der OFCCP, Ondray Harris, hat gerade die Richtlinie 2018-01 herausgegeben, die sich mit einem der oben genannten Problembereiche befasst: der Weigerung von Außenstellen, Auftragnehmern die Möglichkeit zu geben, die Vorwürfe der OFCCP anhand einer Vorabmitteilung (Predetermination Notice, PDN) zu verstehen und zu widerlegen. Die Richtlinie 2018-01 sieht vor, dass „die OFCCP PDNs für vorläufige individuelle und systemische Diskriminierungsfeststellungen ausstellt, die im Laufe einer Konformitätsprüfung festgestellt wurden“. Sie stellt ferner klar, dass „regionale Ermessensspielräume nicht mehr zulässig sind“. Die Richtlinie 2018-01 soll auch sicherstellen, dass Auftragnehmer „Transparenz über vorläufige Feststellungen“ haben und dass die PDN konkret die „ausreichenden Beweise für Diskriminierung“ benennen muss, von denen die OFCCP in dem jeweiligen Fall ausgeht. Um sicherzustellen, dass diese Absicht von den Außenstellen umgesetzt wird, schreibt die Richtlinie vor, dass PDNs sowohl von der regionalen Rechtsabteilung als auch von der nationalen Geschäftsstelle der OFCCP geprüft werden müssen.

Die neue Richtlinie von Direktor Harris ist eine willkommene Entwicklung auf dem Weg zur Wiederherstellung der Rechtsstaatlichkeit bei der OFCCP.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.