2014年7月21日，奥巴马总统对第11246号行政命令作出修订，将"性取向"和"性别认同"纳入该命令所涵盖的受保护范畴。劳工部被要求在90天内制定实施细则以落实修订内容。
该部门在关于新修订条款的事实说明中指出，许多承包商已自愿实施内部禁令，禁止基于性取向和性别认同的歧视行为。该说明称，
- 许多联邦承包商已制定LGBT职场平等政策。在承接近半联邦合同金额的50家最大承包商中，86%禁止性取向歧视，61%禁止基于性别认同的歧视。此外，承接近四分之一联邦合同金额的前五大承包商，已全面禁止基于性取向和性别认同的歧视行为。
由此及其他关于扩大保障范围的声明，人们可能会产生这样的印象：新要求的实施不过是小事一桩。人们或许会认为，此次新规不过是将现有惯例予以明文规定，遵守起来轻而易举。甚至有人会质疑，这项保障范围的扩展是否更多是象征性举措——毕竟现行自愿性计划已能有效防止联邦合同资金用于基于性取向和性别认同的歧视行为。
常言道魔鬼藏在细节里。若低估《第11246号行政命令》新扩大的适用范围可能带来的影响，实属失策。本文将探讨将新类别硬塞进现行《第11246号行政命令》执行框架的荒谬性——这恰似方枘圆凿。 该行政令在反歧视与平权行动执法方面，其整个执行体系都建立在统计数据驱动的基础上。然而在"性取向"和"性别认同"领域，无论是应聘者群体、在职员工队伍，还是合理招聘区域内的合格可用劳动力，相关统计基础几乎不存在。换言之，驱动行政令执法的基本数据集根本缺失。
修订行政命令本身的方法，仅仅是在涵盖的歧视依据清单中插入"性取向"和"性别认同"这两个词。 此种方式无法用于修订行政命令条例。若采用此法修改条例，联邦承包商将被迫耗费巨资对系统进行不必要的改造，以纳入那些对解决"性取向"和"性别认同"歧视问题毫无实质意义的分类。行政命令式的执法模式，并非解决该领域歧视问题的正确途径。
数据分析
内部数据收集
正如联邦合同合规计划办公室（OFCCP）通常执行的那样，反歧视与平权行动行政令的执行都高度依赖于统计分析。首要问题在于如何填充这两个新数据类别。为使执法统计数据具有实际意义，承包商需同时获取优先群体与非优先群体的相关数据。
根据《联邦法规》第41编第60-1.12(c)条规定，承包商必须能够识别每位雇员的性别、种族和族裔，并在可能的情况下识别每位应聘者（包括网络应聘者）的相关信息。 若将类似要求扩展至性取向领域，则需对联邦承包商的全部员工及应聘者群体进行分类，区分其性取向为同性恋、异性恋或其他可合理认定为性取向的类别。
承包商根据行政命令确定申请人和在职人员人口统计特征的典型方式，是通过自愿邀请进行自我申报。承包商应尊重个人的自我申报，不得对此提出质疑。
- 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的政策规定，应尊重个人的自我认同，雇主不得基于视觉观察对个人认同提出质疑或予以否定。（参见OFCCP官网常见问题解答栏目，下称OFCCP常见问题解答）
该原则很可能会以完全相同的方式适用于拒绝自我认定性取向的情况。
在自愿申报种族、性别和族裔身份的邀请中，保密性问题从未成为争议焦点。联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在残疾人申报领域要求保密，但在总统行政令的申报场景中并未设定类似要求。然而，部分个人可能因缺乏保密保障而对申报性取向感到不安。鉴于申报行为属于自愿性质，此类保护措施的缺失可能导致更多申请人和雇员选择不进行自我申报。
尚不明确诸如自我认同信息保密性等原则能否直接从《康复法案》引入行政命令的法规修订中。新修订条款的措辞似乎仅将第11246号行政命令的规定扩展至新类别。从字面看，其似乎并未授权引入与行政命令性质不符的保护措施或程序。
除潜在的保密问题外，求职者和雇员可能选择不透露性取向，因为这不属于雇主应知晓的事务。若大量求职者和在职人员拒绝自我申报，将影响承包商依据行政命令实施传统平权行动及反歧视分析的能力与义务。
当申请人拒绝自我申报种族、性别和族裔时，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提供以下建议：
- 若无法通过自我申报获取信息，可采用离职记录或目测观察等方式获取相关数据。承包商不得对申请者或雇员的性别、种族或族裔进行猜测或推断。（联邦合同合规计划办公室常见问题解答）
雇佣记录和视觉观察在确定个人性取向方面可能收效甚微。当所有描述的识别方法均告失败时，承包商理应不得对申请者或雇员的性取向进行猜测或假设——正如他们不得对其他类别归属进行猜测或假设一样。在分析的这一阶段，通常会通过明确种族或性别来排除未知因素。事实上，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）明确指出：
- 当申请人拒绝自我申报且无法通过其他可接受方式获取该信息时，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）不会要求承包商对申请人数据承担责任。
根据未知数据的数量，申请人及雇员性取向数据的缺失可能对行政命令分析中典型的统计基础产生重大影响。
要求自我申报"性别认同"的条款引发了另一系列问题。行政命令中增设"性别认同"的初衷是为解决基于跨性别身份的歧视问题。遗憾的是，该条款实际并未使用"跨性别身份"这一表述。 要求自我申报"性别认同"的做法，与现行要求按性别自我申报并无本质区别。若此举旨在区分跨性别者与非跨性别者进行分析，那么重复询问性别只会徒增操作步骤，却无法提供任何分析依据。 同样地，雇佣后的视觉观察最多只能分配性别，却无法解决跨性别歧视问题——因为记录中不会显示谁是或不是跨性别者。即便联邦合约合规办公室要求提供跨性别自我申报选项，前文讨论的保密性问题，以及企业中跨性别申请者或雇员数量稀少的事实，都将使基于统计数据的行政命令执行模式难以运转。
外部数据收集
除内部数据收集的挑战外，承包商还将面临外部数据收集的难题。为确定是否应制定平权行动目标，承包商需将现有员工队伍按岗位类别的人口统计数据，与合理招聘区域内可用合格劳动力的人口统计数据进行对比。若存在利用不足的情况，则应设定平权行动目标，并实施行动导向型计划以实现预期利用率。
美国人口普查及其他数据通常用于此类分析。但联邦承包商究竟该从何处获取数据，以开展针对性取向的类似分析，目前尚不明确。至于性别认同问题，即便联邦合约合规办公室（OFCCP）要求允许以"跨性别者"身份登记，要找到符合行政命令设想的、可用于制定平权行动目标的合适就业统计数据，也将面临巨大困难。
执法挑战
行政命令并非适用于"性取向"和"性别认同"这两类新标准的最佳执行模式。潜在的数据缺口对行政命令式的平权行动计划以及常规的统计驱动型歧视分析具有重大影响。
行政命令下的整个平权行动模式都建立在有效统计数据的基础上。行政命令法规《联邦法规汇编》第41卷第60-2.10条规定了平权行动计划的必备内容。这些内容包括组织概况、职位组分析、在职人员在职位组中的配置、确定岗位空缺情况、在职人员与岗位空缺的对比、配置目标、问题领域识别、制定行动导向计划等。 上述要素均以存在具有实质意义的统计数据为前提。为新增两类信息而改造计算机系统和内部流程将产生额外成本，即便仅为新增类别增设数据列也需投入资金。除非有合理预期表明这些额外支出能切实推动LGBT平等议题，否则此举实属浪费时间与金钱。
在歧视分析中也存在类似问题。大多数行政命令歧视案件属于模式与惯例案件或差异影响案件，这两类案件均需具备统计学意义。 针对新类别适用行政令式执法的主要歧视案件类型，包括：针对歧视性政策的诉讼（如同性婚姻伴侣获得的福利低于异性婚姻伴侣，或拒绝允许个人使用符合其性别认同的卫生间）；以及存在蓄意证据的一对一差异化待遇。上述情形均无需依据现行行政令法规收集数据。
实施在即
修订第11246号行政命令的行政命令要求劳工部在该命令颁布之日起90天内制定实施细则，且该细则将适用于在细则生效日或之后签订的合同。需注意的是，要求90天内制定细则与要求90天内实施细则存在本质区别。 将此表述与1990年颁布《美国残疾人法案》法规时的措辞进行对比：
- 第12116条 规章
委员会应在1990年7月26日后一年内，以无障碍格式颁布法规，依据《美国法典》第5编第5章第II节的规定实施本节内容。
在起草《美国残疾人法案》法规时，该表述构成了必须且确实达成的硬性截止期限。而"仅需准备法规"的指令则属于更柔性、更灵活的表述。该部门实际上只需完成初稿供各审批机构审阅——这些机构的批准是法规正式颁布的必要条件——便可满足"准备法规"的要求。因此承包商在90天期限届满的十月下旬，未必能看到法规正式颁布。
摘要
该行政命令虽为将平权行动和反歧视保护措施延伸至LGBT群体提供了一条权宜之计，但远非理想途径。更恰当的做法应是采用非统计驱动的执法模式。此类模式的要素可借鉴第503条（残疾人保护）和第4212条（退伍军人保护）的保护机制，因这些群体同样缺乏可靠的就业统计数据支撑。 然而，鉴于残疾人和退伍军人法规均基于独立于行政命令的成文法，将非行政命令执法机制整体移植至行政命令体系，或仅为新增两类群体引入该机制，都可能存在牵强之处。
行政命令中某些条款（例如禁止基于肤色和宗教的歧视）并未纳入《联邦法规汇编》第41卷第60-1.12(c)条的数据收集要求。然而，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）涉及这两类歧视依据的案件也极为罕见。
值得关注的是，行政命令的修订方式——仅简单添加这两个术语——是否会限制该机构的监管选择。此事可能需要通过诉讼来裁决。众所周知，签署该行政命令的动因之一，正是相关立法未能通过。在当前的政治环境下，公众关注的焦点可能集中于：机构监管在多大程度上似乎越界至传统立法领域。
不应实施那些对数据收集和报告提出重大要求的规定，这些规定会增加承包商的成本，却未能明确说明这些额外成本如何对消除对LGBT群体的歧视产生实质性影响。将承包商的时间和资源从行之有效的LGBT保护项目转移到可能毫无意义的官僚主义活动上，只会适得其反。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
