Le 21 juillet 2014, le président Obama a publié un amendement au décret 11246 ajoutant « l'orientation sexuelle » et « l'identité de genre » à la liste des motifs protégés couverts par ce décret. Le ministère du Travail a été chargé de préparer dans un délai de 90 jours les règlements nécessaires à la mise en œuvre de ces amendements.
Le ministère note, dans une fiche d'information sur les nouveaux amendements, que de nombreux entrepreneurs ont déjà mis en place des interdictions internes volontaires contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre. La fiche d'information indique que
- De nombreux prestataires fédéraux ont déjà mis en place des politiques en faveur de l'égalité des personnes LGBT sur le lieu de travail. Parmi les 50 plus grands prestataires fédéraux, qui représentent près de la moitié de l'ensemble des contrats fédéraux, 86 % interdisent la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et 61 % interdisent la discrimination fondée sur l'identité de genre. En outre, les cinq principaux prestataires fédéraux, qui reçoivent près d'un quart de l'ensemble des contrats fédéraux, interdisent déjà la discrimination fondée à la fois sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre.
On pourrait avoir l'impression, à partir de cette déclaration et d'autres déclarations concernant l'élargissement de la couverture, que la mise en œuvre des nouvelles exigences n'est pas très compliquée. On pourrait supposer que le nouvel élargissement ne fait que codifier ce qui est déjà une pratique courante et qu'il sera facile de s'y conformer. On pourrait même se demander si le nouvel élargissement de la couverture n'est pas plus symbolique qu'autre chose, étant donné que des programmes volontaires sont déjà en place pour empêcher que la plupart des contrats fédéraux ne favorisent la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre.
On dit souvent que le diable se cache dans les détails. Ce serait une erreur de sous-estimer l'impact potentiel de la nouvelle extension de la portée du décret 11246. Cet article explique en quoi essayer d'intégrer les nouvelles catégories dans le modèle actuel d'application du décret 11246 revient à essayer d'insérer une cheville carrée dans un trou rond. L'ensemble du modèle du décret présidentiel pour l'application de la non-discrimination et de la discrimination positive repose sur des statistiques. Ces statistiques sont pratiquement inexistantes dans les domaines de « l'orientation sexuelle » et de « l'identité de genre » pour les candidats, les employés en poste et la main-d'œuvre qualifiée disponible dans la zone de recrutement raisonnable. En d'autres termes, les données de base qui régissent l'application du décret présidentiel font défaut.
La méthode utilisée pour modifier le décret présidentiel consistait simplement à insérer les termes « orientation sexuelle » et « identité de genre » dans la liste des motifs couverts. Cette méthode ne fonctionnera pas pour modifier les dispositions réglementaires du décret. Si une telle méthode est utilisée pour réviser les dispositions réglementaires du décret, les entrepreneurs fédéraux se retrouveront dans l'obligation de moderniser inutilement et à grands frais leurs systèmes afin d'y inclure des catégories qui ne sont pas pertinentes pour lutter efficacement contre la discrimination fondée sur « l'orientation sexuelle » et « l'identité de genre ». L'application d'un décret n'est pas le bon modèle pour lutter contre les problèmes de discrimination dans ce domaine.
Analyse des données
Collecte de données internes
Comme le prévoit généralement l'OFCCP, l'application des décrets relatifs à la non-discrimination et à la discrimination positive repose largement sur l'analyse statistique. La première question qui se pose alors est de savoir comment alimenter ces deux nouvelles catégories de données. Pour que les statistiques relatives à l'application de la loi soient significatives, l'entrepreneur aura besoin de données tant sur le groupe favorisé que sur le groupe défavorisé.
En vertu de l'article 41 CFR 60-1.12(c), les entrepreneurs sont tenus d'être en mesure d'identifier le sexe, la race et l'origine ethnique de chaque employé et, dans la mesure du possible, de chaque candidat, y compris les candidats sur Internet. L'application d'une exigence similaire à l'orientation sexuelle, par exemple, nécessiterait de classer l'ensemble du personnel et des candidats des entrepreneurs fédéraux selon qu'ils sont homosexuels, hétérosexuels ou appartiennent à toute autre catégorie présente dans les groupes de candidats ou de titulaires pouvant raisonnablement être interprétée comme constituant une orientation sexuelle.
La méthode habituelle utilisée par les entrepreneurs pour déterminer les données démographiques des candidats et des titulaires en vertu du décret présidentiel consiste à les inviter volontairement à s'identifier eux-mêmes. Les entrepreneurs sont tenus de se fier à l'auto-identification de la personne et de ne pas la contester.
- La politique de l'OFCCP stipule que l'auto-identification d'une personne doit être respectée et ne doit pas être remise en question ou ignorée par un employeur sur la base de son observation visuelle. (Section « Foire aux questions » de la page Web de l'OFCCP, ci-après OFCCP, FAQ).
Ce principe serait très probablement appliqué de manière identique aux refus d'auto-identifier son orientation sexuelle.
La question de la confidentialité n'a pas posé problème dans le cadre des invitations volontaires à s'identifier en fonction de sa race, de son sexe et de son origine ethnique. L'OFCCP exige la confidentialité dans le contexte du handicap, mais n'impose pas d'exigence similaire dans le cadre du décret présidentiel. Cependant, certaines personnes peuvent ne pas se sentir à l'aise pour s'identifier en fonction de leur orientation sexuelle sans garantie de confidentialité. L'auto-identification étant volontaire, l'absence de telles protections peut conduire un plus grand nombre de candidats et d'employés à renoncer à s'identifier.
Il n'est pas certain que des principes tels que la confidentialité des informations d'auto-identification puissent simplement être importés de la loi sur la réadaptation dans les modifications réglementaires du décret présidentiel. Le libellé des nouvelles modifications semble simplement étendre les dispositions du décret présidentiel 11246 à de nouvelles catégories. À première vue, il ne semble pas autoriser l'importation de protections ou de processus atypiques par rapport au décret présidentiel.
Outre les éventuelles préoccupations liées à la confidentialité, les candidats et les employés peuvent choisir de ne pas révéler leur orientation sexuelle, car cela ne regarde pas leur employeur. Si un nombre important de personnes, tant parmi les candidats que parmi les titulaires, ne s'identifient pas, cela aura une incidence sur la capacité et l'obligation des entrepreneurs de mener à bien les mesures d'action positive traditionnelles et l'analyse de non-discrimination prévues par le décret.
Lorsque les candidats refusent d'indiquer leur race, leur sexe et leur origine ethnique, l'OFCCP fournit les conseils suivants :
- Si l'auto-identification n'est pas possible, les dossiers postérieurs à l'emploi ou l'observation visuelle peuvent être utilisés pour obtenir ces informations. Les entrepreneurs ne doivent pas deviner ou supposer le sexe, la race ou l'origine ethnique d'un candidat ou d'un employé. (FAQ de l'OFCCP)
Les dossiers postérieurs à l'emploi et l'observation visuelle ne sont pas susceptibles d'être très utiles pour déterminer l'orientation sexuelle d'une personne. Lorsque toutes les méthodes d'identification décrites échouent, les entrepreneurs ne seront vraisemblablement pas autorisés à deviner ou à supposer l'orientation sexuelle d'un candidat ou d'un employé, pas plus qu'ils ne sont autorisés à deviner ou à supposer l'appartenance à d'autres catégories. Les inconnues sont généralement éliminées à ce stade de l'analyse par race ou sexe spécifique. En effet, l'OFCCP déclare :
- L'OFCCP ne tiendrait pas un entrepreneur responsable des données relatives aux candidats lorsque ceux-ci refusent de s'identifier et qu'il n'existe aucun autre moyen acceptable d'obtenir ces informations.
Selon le nombre d'inconnues, l'absence de données sur l'orientation sexuelle des candidats et des employés pourrait avoir un impact significatif sur les fondements statistiques qui sous-tendent généralement les analyses des décrets présidentiels.
L'invitation à s'identifier soi-même en fonction de son « identité de genre » pose un autre ensemble de problèmes. L'ajout de l'« identité de genre » au décret présidentiel avait pour but de lutter contre la discrimination fondée sur le statut transgenre. Malheureusement, le terme « statut transgenre » n'est pas utilisé dans le texte. Une invitation à s'identifier soi-même en fonction de son « identité de genre » sera impossible à distinguer de l'invitation actuelle à s'identifier soi-même en fonction de son sexe. Si le but d'une invitation à s'identifier soi-même en fonction de son « identité de genre » est d'isoler, à des fins d'analyse, les personnes transgenres et celles qui ne le sont pas, le simple fait de demander une deuxième fois votre sexe ne fournit aucune information utile à des fins d'analyse. De même, l'observation visuelle après l'embauche permettra, au mieux, d'attribuer un sexe, mais ne résoudra aucun problème lié à la discrimination à l'égard des personnes transgenres, car les dossiers ne permettront pas de savoir qui est ou n'est pas transgenre. Même si l'OFCCP exigeait une invitation à s'identifier comme transgenre, les questions de confidentialité évoquées précédemment, ainsi que le petit nombre de candidats ou d'employés transgenres que vous êtes susceptible d'avoir, ne suffisent pas à alimenter le modèle d'application du décret exécutif basé sur les statistiques.
Collecte de données externes
Outre les défis liés à la collecte de données internes, les entrepreneurs seront confrontés à des défis liés à la collecte de données externes. Afin de déterminer si un objectif d'action positive doit être fixé, les entrepreneurs sont invités à comparer les données démographiques de leur main-d'œuvre actuelle par groupe professionnel avec celles de la main-d'œuvre qualifiée disponible dans la zone de recrutement raisonnable. En cas de sous-utilisation, ils sont tenus de fixer des objectifs d'action positive et de mettre en œuvre des programmes orientés vers l'action afin d'atteindre le niveau d'utilisation escompté.
Les données du recensement américain et d'autres sources sont généralement utilisées pour mener cette analyse. On ne sait pas vraiment où les entrepreneurs fédéraux sont censés obtenir les données nécessaires pour mener une analyse similaire en ce qui concerne l'orientation sexuelle. Quant à l'identité de genre, même si l'OFCCP exige une invitation à s'identifier comme « transgenre », il serait difficile de trouver des statistiques appropriées sur l'emploi qui pourraient être utilisées pour soutenir la mise en place d'objectifs d'action positive de la manière envisagée par le décret présidentiel.
Difficultés liées à l'application
Le décret présidentiel n'est pas le meilleur modèle d'application pour les nouvelles catégories « orientation sexuelle » et « identité de genre ». Le manque potentiel de données a des implications importantes pour un programme d'action positive de type décret présidentiel et pour l'analyse classique de la discrimination fondée sur les statistiques.
L'ensemble du modèle d'action positive prévu par le décret présidentiel repose sur l'existence de statistiques significatives. Le règlement 41 CFR 60-2.10 du décret présidentiel décrit le contenu requis d'un programme d'action positive. Celui-ci comprend notamment le profil de l'organisation, l'analyse des groupes d'emploi, le placement des titulaires dans les groupes d'emploi, la détermination de la disponibilité, la comparaison entre les titulaires et la disponibilité, les objectifs de placement, l'identification des problèmes, l'élaboration de programmes axés sur l'action, etc. Tous ces éléments supposent l'existence d'un volume significatif de données statistiques. La mise à niveau des systèmes informatiques et des processus internes afin d'inclure des informations sur les deux nouvelles catégories entraîne des coûts supplémentaires, et même l'ajout de colonnes pour les nouvelles catégories a un coût. À moins qu'il n'y ait un espoir raisonnable que ces dépenses supplémentaires aient un impact réel sur la question de l'égalité des personnes LGBT, cela représente une perte de temps et d'argent.
Des problèmes similaires se posent dans l'analyse de la discrimination. La plupart des affaires de discrimination relevant du décret présidentiel sont des affaires de pratiques systématiques ou d'impact disparate, qui nécessitent toutes deux une signification statistique. Les principaux types de cas de discrimination pouvant faire l'objet d'une application du décret présidentiel pour ces nouvelles catégories seront soit des cas contre une politique discriminatoire, telle que l'octroi d'avantages différents ou moindres aux couples mariés de même sexe par rapport aux couples mariés hétérosexuels, soit le refus d'autoriser une personne à accéder à des toilettes correspondant à son identité de genre, soit un traitement disparate individuel avec preuve d'intention. Aucun de ces cas ne dépend de la collecte de données requise par la réglementation actuelle du décret présidentiel.
Mise en œuvre à venir
Le décret modifiant le décret 11246 exige que le ministère du Travail prépare des règlements d'application dans les 90 jours suivant la date du décret et s'appliquera aux contrats conclus à compter de la date d'entrée en vigueur de ces règlements. Il convient de noter qu'une distinction peut être faite entre une instruction visant à préparer des règlements dans un délai de 90 jours et une instruction visant à mettre en œuvre des règlements dans un délai de 90 jours. Comparez cette formulation à celle utilisée concernant la promulgation des règlements de l'Americans with Disabilities Act en 1990 :
- Sec. 12116. Réglementations
Au plus tard un an après le 26 juillet 1990, la Commission publiera des règlements dans un format accessible afin de mettre en œuvre le présent sous-chapitre, conformément au sous-chapitre II du chapitre 5 du titre 5.
Lorsque nous avons rédigé les règlements de l'ADA, cette formulation constituait une échéance stricte qui devait être respectée, et qui l'a été. Une directive visant simplement à préparer des règlements est une formulation plus souple et plus flexible. Le ministère pourrait littéralement satisfaire à l'exigence de préparer des règlements en achevant le projet initial qui sera examiné par les différentes entités dont l'approbation est nécessaire pour que les règlements soient effectivement publiés. Les entrepreneurs pourraient donc voir ou non les règlements publiés à la fin du mois d'octobre, à l'expiration du délai de 90 jours.
Résumé
Le décret présidentiel était un moyen rapide, mais loin d'être idéal, d'étendre les mesures d'action positive et les protections contre la discrimination à la communauté LGBT. Un modèle d'application non fondé sur des statistiques serait plus approprié. Les éléments d'un tel modèle pourraient être tirés des protections prévues à l'article 503 (handicap) et à l'article 4212 (anciens combattants), car ces catégories ne disposent pas non plus d'un ensemble significatif de statistiques fiables sur l'emploi. Toutefois, étant donné que les réglementations relatives aux personnes handicapées et aux anciens combattants sont fondées sur une loi distincte et différente du décret présidentiel, il pourrait être exagéré d'importer un système d'application non présidentiel dans le décret présidentiel ou de l'importer uniquement pour les deux catégories ajoutées.
Certains aspects du décret présidentiel, tels que la protection contre la discrimination fondée sur la couleur de peau et la religion, ne sont pas inclus dans les exigences en matière de collecte de données du 41 CFR 60-1.12(c). Cependant, il existe également très peu de cas traités par l'OFCCP qui concernent l'un ou l'autre de ces deux motifs.
Il sera intéressant de voir si la manière dont le décret a été modifié, en ajoutant simplement ces deux termes, limite les options réglementaires de l'agence. Cette question devra peut-être être tranchée dans le cadre d'un litige. Ce n'est un secret pour personne que la signature du décret a été motivée, entre autres, par l'incapacité à faire adopter une loi traitant de cette question. Dans le climat politique actuel, l'attention pourrait se concentrer sur la mesure dans laquelle la réglementation de l'agence semble s'aventurer sur un terrain traditionnellement réservé au pouvoir législatif.
Ce qui ne devrait pas se produire, c'est la mise en œuvre d'exigences importantes en matière de collecte de données et de rapports qui entraînent des coûts supplémentaires pour les entrepreneurs sans qu'il soit clairement établi que ces coûts supplémentaires auront un impact significatif sur l'élimination de la discrimination à l'égard de la communauté LGBT. Il serait contre-productif de détourner le temps et les ressources des entrepreneurs des programmes de protection des LGBT qui fonctionnent vers des exercices bureaucratiques qui pourraient ne pas faire de différence.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
