Ein eckiger Pflock in einem runden Loch: Praktische Fragen der LGBT-Durchsetzung

Am 21. Juli 2014 erließ Präsident Obama eine Änderung der Durchführungsverordnung 11246, mit der "sexuelle Orientierung" und "Geschlechtsidentität" in die Liste der geschützten Grundlagen aufgenommen wurden, die unter diese Verordnung fallen. Das Arbeitsministerium wurde angewiesen, innerhalb von 90 Tagen Vorschriften zur Umsetzung der Änderungen auszuarbeiten.

Das Ministerium stellt in einem Merkblatt zu den neuen Änderungen fest, dass viele Auftragnehmer bereits freiwillige, interne Verbote gegen Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung und der Geschlechtsidentität haben. Das Merkblatt besagt Folgendes,

• Viele Bundesauftragnehmer haben bereits Richtlinien zur Gleichstellung von LGBT am Arbeitsplatz. Von den 50 größten Bundesauftragnehmern, auf die fast die Hälfte aller Bundesaufträge entfallen, verbieten 86 % die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung und 61 % verbieten die Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität. Darüber hinaus verbieten die fünf größten Bundesauftragnehmer, die fast ein Viertel aller Bundesaufträge erhalten, bereits Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung und der Geschlechtsidentität.

Aus dieser und anderen Erklärungen zur Ausweitung des Geltungsbereichs könnte man den Eindruck gewinnen, dass die Umsetzung der neuen Anforderungen keine große Sache ist. Man könnte annehmen, dass die neue Ausweitung lediglich eine Kodifizierung dessen ist, was bereits gängige Praxis ist, und dass es einfach sein wird, sie zu erfüllen. Man könnte sich sogar fragen, ob die neue Ausweitung des Geltungsbereichs eher symbolischen Charakter hat, da es bereits freiwillige Programme gibt, die verhindern, dass die meisten Bundesgelder für die Vergabe von Aufträgen für Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung und der Geschlechtsidentität verwendet werden.

Es wird oft gesagt, dass der Teufel im Detail steckt. Es wäre ein Fehler, die potenziellen Auswirkungen der neuen Erweiterung des Geltungsbereichs von Executive Order 11246 zu unterschätzen. In diesem Artikel wird erörtert, wie der Versuch, die neuen Kategorien in das derzeitige Durchsetzungsmodell der Executive Order 11246 einzupassen, dem Versuch gleicht, einen eckigen Pflock in ein rundes Loch zu stecken. Das gesamte Modell der Executive Order für die Durchsetzung von Nichtdiskriminierung und positiven Maßnahmen basiert auf einer statistischen Grundlage. Diese statistische Grundlage ist in den Bereichen "sexuelle Ausrichtung" und "Geschlechtsidentität" für die Bewerberpools, die vorhandenen Arbeitskräfte und die verfügbaren qualifizierten Arbeitskräfte im angemessenen Einstellungsbereich praktisch nicht vorhanden. Mit anderen Worten, die grundlegenden Datensätze, die die Durchsetzung der Executive Order vorantreiben, sind nicht vorhanden.

Die Methode zur Änderung der Durchführungsverordnung selbst bestand einfach darin, die Wörter "sexuelle Ausrichtung" und "Geschlechtsidentität" in die Liste der erfassten Grundlagen einzufügen. Dies wird nicht als Methode zur Änderung der Verordnungen der Executive Order funktionieren. Wenn eine solche Methode zur Überarbeitung der Verordnungen der Exekutivanordnung verwendet wird, werden Bundesauftragnehmer unnötigerweise und kostspielig Systeme nachrüsten müssen, um Kategorien aufzunehmen, die nicht sinnvoll sind, um das Problem der Diskriminierung aufgrund der "sexuellen Ausrichtung" und der "Geschlechtsidentität" tatsächlich anzugehen. Die Durchsetzung im Stil der Executive Order ist das falsche Modell, um die Diskriminierungsprobleme in diesem Bereich anzugehen.

Datenanalyse

Interne Datenerhebung

Sowohl die Durchsetzung der Nichtdiskriminierung als auch die Durchsetzung der "Affirmative Action Executive Order", die in der Regel von der OFCCP durchgesetzt wird, beruhen in hohem Maße auf statistischen Analysen. Die erste Frage ist also, wie wir diese beiden neuen Datenkategorien auffüllen können. Damit die Durchsetzungsstatistiken aussagekräftig sind, benötigt der Auftragnehmer Daten sowohl über die bevorzugte als auch über die benachteiligte Gruppe.

Gemäß 41 CFR 60-1.12(c) müssen Auftragnehmer in der Lage sein, das Geschlecht, die Ethnie und die ethnische Zugehörigkeit jedes Mitarbeiters und, soweit möglich, jedes Bewerbers, einschließlich Internet-Bewerbern, zu identifizieren. Die Anwendung einer ähnlichen Anforderung auf die sexuelle Ausrichtung würde beispielsweise eine Kategorisierung der gesamten Belegschaft des Bundesauftragnehmers und seiner Bewerberpools danach erfordern, ob sie homosexuell, heterosexuell oder einer anderen Kategorie angehören, die in den Bewerber- oder Stelleninhaberpools vorhanden ist und die vernünftigerweise als sexuelle Ausrichtung angesehen werden könnte.

Die typische Art und Weise, wie Auftragnehmer die demografischen Daten von Bewerbern und Amtsinhabern im Rahmen der Executive Order ermitteln, ist die freiwillige Aufforderung zur Selbstauskunft. Von den Auftragnehmern wird erwartet, dass sie sich auf die Selbstauskunft der Person verlassen und sie nicht in Frage stellen,

• Nach den Grundsätzen der OFCCP ist die Selbstauskunft einer Person zu respektieren und darf von einem Arbeitgeber nicht aufgrund seiner visuellen Beobachtung in Frage gestellt oder außer Kraft gesetzt werden. (Abschnitt "Häufig gestellte Fragen" auf der OFCCP-Webseite, im Folgenden OFCCP, FAQs).

Dieser Grundsatz würde höchstwahrscheinlich in gleicher Weise auf Ablehnungen der Selbstangabe der sexuellen Ausrichtung angewandt werden.

Was bei freiwilligen Aufforderungen zur Selbstauskunft über Ethnie, Geschlecht und ethnische Zugehörigkeit kein Thema war, ist die Frage der Vertraulichkeit. Die OFCCP verlangt Vertraulichkeit im Zusammenhang mit Behinderungen, hat aber keine ähnliche Anforderung im Zusammenhang mit der Executive Order. Einige Personen fühlen sich jedoch möglicherweise nicht wohl dabei, ihre sexuelle Orientierung ohne eine gewisse Garantie der Vertraulichkeit selbst anzugeben. Da die Selbstauskunft freiwillig ist, kann das Fehlen eines solchen Schutzes dazu führen, dass sich mehr Bewerber und Mitarbeiter gegen eine Selbstauskunft entscheiden.

Es ist nicht klar, dass Grundsätze wie die Vertraulichkeit von Informationen zur Selbstidentifizierung einfach aus dem Rehabilitationsgesetz in die Änderungen der Durchführungsverordnung übernommen werden können. Der Wortlaut der neuen Änderungen scheint lediglich die Bestimmungen der Durchführungsverordnung 11246 auf neue Kategorien auszuweiten. Auf den ersten Blick scheint sie nicht den Import von Schutzmaßnahmen oder Prozessen zu erlauben, die für die Executive Order untypisch sind.

Abgesehen von den potenziellen Bedenken hinsichtlich der Vertraulichkeit können sich Bewerber und Beschäftigte dafür entscheiden, ihre sexuelle Ausrichtung nicht anzugeben, weil sie den Arbeitgeber nichts angeht. Wenn eine beträchtliche Anzahl von Personen, sowohl unter den Bewerbern als auch unter den Beschäftigten, sich nicht zu erkennen gibt, wird dies die Fähigkeit und die Verpflichtung der Auftragnehmer beeinträchtigen, die traditionelle Analyse der positiven Maßnahmen und der Nichtdiskriminierung gemäß der Executive Order durchzuführen.

Wenn Bewerber sich weigern, ihre Ethnie, ihr Geschlecht und ihre ethnische Zugehörigkeit anzugeben, gibt die OFCCP folgende Ratschläge,

• Wenn eine Selbstidentifizierung nicht möglich ist, können Aufzeichnungen nach der Einstellung oder visuelle Beobachtung verwendet werden, um diese Informationen zu erhalten. Auftragnehmer sollten das Geschlecht, die Ethnie oder die ethnische Zugehörigkeit eines Bewerbers oder Mitarbeiters nicht erraten oder vermuten. (OFCCP FAQs)

Aufzeichnungen nach der Einstellung und visuelle Beobachtung sind wahrscheinlich nicht sehr hilfreich bei der Bestimmung der sexuellen Ausrichtung einer Person. Wenn alle beschriebenen Identifizierungsmethoden versagen, dürfen die Auftragnehmer die sexuelle Ausrichtung eines Bewerbers oder Mitarbeiters ebenso wenig erraten oder vermuten wie die Zugehörigkeit zu den anderen Kategorien. Unbekannte werden in diesem Stadium der Analyse in der Regel durch eine bestimmte Ethnie oder ein bestimmtes Geschlecht entfernt. In der Tat erklärt OFCCP,

• Die OFCCP würde einen Auftragnehmer nicht für Bewerberdaten verantwortlich machen, wenn der Bewerber es ablehnt, sich selbst zu identifizieren, und es keine anderen akzeptablen Methoden gibt, diese Informationen zu erhalten.

Je nach Umfang der Unbekannten könnte das Fehlen von Bewerber- und Arbeitnehmerdaten über die sexuelle Ausrichtung die statistische Untermauerung, die für die Analysen der Durchführungsverordnung typisch ist, erheblich beeinträchtigen.

Die Aufforderung, die "Geschlechtsidentität" selbst anzugeben, wirft eine andere Reihe von Problemen auf. Das Motiv für die Aufnahme des Begriffs "Geschlechtsidentität" in die Durchführungsverordnung war die Bekämpfung von Diskriminierung aufgrund des Transgender-Status. Leider wird der Begriff "Transgender-Status" nicht wirklich verwendet. Eine Aufforderung zur Selbstidentifizierung der "Geschlechtsidentität" wird nicht von der derzeitigen Aufforderung zur Selbstidentifizierung nach Geschlecht zu unterscheiden sein. Wenn der Zweck einer Aufforderung zur Selbstidentifizierung der "geschlechtlichen Identität" darin besteht, zu Analysezwecken diejenigen zu isolieren, die transgender sind, und diejenigen, die es nicht sind, dann liefert die bloße erneute Frage nach dem Geschlecht keine Informationen, die zu Analysezwecken herangezogen werden können. Auch die Beobachtung nach der Einstellung und die visuelle Beobachtung werden bestenfalls einfach ein Geschlecht zuweisen, aber keine Frage im Zusammenhang mit Transgender-Diskriminierung behandeln, da die Aufzeichnungen nicht zeigen, wer transgender ist und wer nicht. Selbst wenn die OFCCP eine Aufforderung zur Selbstidentifizierung als Transgender verlangte, reichen die zuvor erörterten Fragen der Vertraulichkeit sowie die geringe Anzahl von Transgender-Bewerbern oder -Mitarbeitern, die Sie wahrscheinlich haben, nicht aus, um das auf Statistiken basierende Durchsetzungsmodell der Executive Order zu erfüllen.

Externe Datenerhebung

Zusätzlich zu den internen Herausforderungen bei der Datenerhebung werden die Auftragnehmer mit externen Herausforderungen bei der Datenerhebung konfrontiert. Um festzustellen, ob ein Ziel für positive Maßnahmen festgelegt werden sollte, werden die Auftragnehmer angewiesen, die demografischen Daten ihrer vorhandenen Arbeitskräfte nach Berufsgruppen mit den demografischen Daten der verfügbaren qualifizierten Arbeitskräfte in einem angemessenen Einstellungsbereich zu vergleichen. Wenn es eine Unterauslastung gibt, wird von ihnen erwartet, dass sie sich Ziele für positive Maßnahmen setzen und handlungsorientierte Programme einführen, um die erwartete Auslastung zu erreichen.

Für diese Analyse werden in der Regel Daten aus der US-Volkszählung und andere Daten verwendet. Es ist überhaupt nicht klar, woher die Auftragnehmer auf Bundesebene die Daten zur Durchführung einer ähnlichen Analyse in Bezug auf die sexuelle Ausrichtung erhalten sollen. Was die Geschlechtsidentität anbelangt, so wäre es selbst dann, wenn die OFCCP eine Aufforderung zur Identifizierung als "transgender" verlangt, schwierig, geeignete Beschäftigungsstatistiken zu finden, die zur Festlegung von Zielen für positive Maßnahmen in der von der Exekutivverordnung vorgesehenen Weise verwendet werden könnten.

Herausforderungen bei der Durchsetzung

Die Executive Order ist nicht das beste Durchsetzungsmodell für die neuen Kategorien "sexuelle Ausrichtung" und "Geschlechtsidentität". Die potenzielle Datenlücke hat erhebliche Auswirkungen auf ein der Executive Order ähnliches Programm für positive Maßnahmen und auf typische statistikgestützte Diskriminierungsanalysen.

Das gesamte Modell für positive Maßnahmen im Rahmen der Executive Order basiert auf dem Vorhandensein aussagekräftiger Statistiken. Die Executive Order-Vorschriften 41 CFR 60-2.10 beschreiben die erforderlichen Inhalte eines Affirmative-Action-Programms. Dazu gehören ein Organisationsprofil, eine Stellengruppenanalyse, die Einstufung von Stelleninhabern in Stellengruppen, die Ermittlung der Verfügbarkeit, der Vergleich von Stelleninhabern mit der Verfügbarkeit, Einstufungsziele, die Ermittlung von Problembereichen, die Entwicklung von handlungsorientierten Programmen usw. Alle diese Elemente setzen das Vorhandensein einer aussagekräftigen Menge an statistischen Daten voraus. Die Umrüstung von Computersystemen und internen Prozessen zur Aufnahme von Informationen über die beiden neuen Kategorien ist mit zusätzlichen Kosten verbunden, und es entstehen sogar Kosten für die Aufnahme von Spalten für neue Kategorien. Es sei denn, es besteht die begründete Hoffnung, dass diese zusätzlichen Kosten tatsächlich Auswirkungen auf die LGBT-Gleichstellung haben werden, ist dies eine Verschwendung von Zeit und Geld.

Ähnliche Probleme treten bei der Analyse von Diskriminierungen auf. Bei den meisten Diskriminierungsfällen im Rahmen der Durchführungsverordnung handelt es sich um Fälle von Mustern und Praktiken oder um Fälle mit ungleichen Auswirkungen, die beide statistische Signifikanz erfordern. Die wichtigsten Arten von Diskriminierungsfällen, die sich für eine Durchsetzung im Stil der Executive Order für diese neuen Kategorien eignen, sind entweder Fälle gegen eine diskriminierende Politik, z. B. unterschiedliche oder geringere Leistungen für gleichgeschlechtliche Ehepaare als für heterosexuelle Ehepaare, oder die Verweigerung des Zugangs einer Person zu einer Toilette, die ihrer Geschlechtsidentität entspricht, oder eine ungleiche Behandlung von Einzelpersonen mit dem Nachweis von Vorsatz. Keiner dieser Fälle hängt von der Erhebung von Daten ab, die nach den derzeitigen Verordnungen der Exekutivanordnung erforderlich ist.

Umsetzung im Voraus

Die Durchführungsverordnung zur Änderung der Durchführungsverordnung 11246 verpflichtet das Arbeitsministerium, innerhalb von 90 Tagen nach Inkrafttreten der Verordnung Durchführungsbestimmungen auszuarbeiten, die für Verträge gelten, die am oder nach dem Datum des Inkrafttretens dieser Bestimmungen geschlossen werden. Es ist anzumerken, dass zwischen einer Anweisung zur Ausarbeitung von Vorschriften innerhalb von 90 Tagen und einer Anweisung zur Umsetzung von Vorschriften innerhalb von 90 Tagen unterschieden werden kann. Vergleichen Sie diese Formulierung mit der Formulierung, die bei der Verkündung der Vorschriften zum Gesetz über Amerikaner mit Behinderungen im Jahr 1990 verwendet wurde:

• Sec. 12116. Verordnungen

  Spätestens ein Jahr nach dem 26. Juli 1990 erlässt die Kommission Verordnungen in einem zugänglichen Format zur Durchführung dieses Unterkapitels in Übereinstimmung mit Unterkapitel II von Kapitel 5 des Titels 5.

Als wir die ADA-Verordnungen entwarfen, diente diese Formulierung als harte Frist, die eingehalten werden musste und auch eingehalten wurde. Die Anweisung, einfach Verordnungen auszuarbeiten, ist weicher und flexibler formuliert. Das Ministerium könnte buchstäblich die Anforderung erfüllen, Verordnungen vorzubereiten, indem es den ersten Entwurf zur Überprüfung durch die verschiedenen Stellen fertigstellt, deren Zustimmung erforderlich ist, um die Verordnungen tatsächlich zu erlassen. Es kann also sein, dass die Verordnungen Ende Oktober, wenn die 90 Tage abgelaufen sind, erlassen werden, oder auch nicht.

Zusammenfassung

Die Durchführungsverordnung war ein zweckmäßiger, aber nicht gerade idealer Weg zur Ausweitung der positiven Maßnahmen und des Nichtdiskriminierungsschutzes auf die LGBT-Gemeinschaft. Angemessener wäre ein nicht statistikgestütztes Modell der Durchsetzung. Elemente eines solchen Modells könnten von den Schutzbestimmungen der Abschnitte 503 (Behinderte) und 4212 (Veteranen) abgeleitet werden, da es auch für diese Kategorien keine verlässlichen Beschäftigungsstatistiken gibt. Da jedoch sowohl die Behinderten- als auch die Veteranenbestimmungen auf gesetzlichem Recht beruhen, das sich von der Executive Order unterscheidet, wäre es vielleicht etwas weit hergeholt, ein Durchsetzungsmodell, das nicht auf der Executive Order beruht, überhaupt in die Executive Order zu importieren oder sie nur für die beiden hinzugefügten Kategorien zu übernehmen.

Es gibt Aspekte der Executive Order, wie der Schutz vor Diskriminierung aufgrund der Hautfarbe und der Religion, die nicht in den Datenerhebungsanforderungen von 41 CFR 60-1.12(c) enthalten sind. Allerdings gibt es auch nur sehr wenige OFCCP-Fälle, die eine dieser beiden Grundlagen betreffen.

Es wird interessant sein zu sehen, ob die Art und Weise, in der die Exekutivverordnung geändert wurde, indem einfach diese beiden Begriffe hinzugefügt wurden, die Regulierungsmöglichkeiten der Agentur einschränkt. Dies ist eine Frage, die möglicherweise in einem Rechtsstreit entschieden werden muss. Es ist kein Geheimnis, dass die Unterzeichnung der Durchführungsverordnung u. a. dadurch veranlasst wurde, dass es nicht möglich war, ein Gesetz zu diesem Thema zu verabschieden. Im gegenwärtigen politischen Klima könnte sich die Aufmerksamkeit darauf richten, inwieweit die Regulierung der Behörde in traditionell gesetzgeberisches Gebiet vorzudringen scheint.

Was nicht passieren sollte, ist die Einführung erheblicher Anforderungen für die Datenerfassung und -berichterstattung, die den Auftragnehmern zusätzliche Kosten verursachen, ohne dass klar erkennbar ist, wie sich diese zusätzlichen Kosten sinnvoll auf die Beseitigung der Diskriminierung der LGBT-Gemeinschaft auswirken werden. Es wäre kontraproduktiv, Zeit und Ressourcen der Auftragnehmer von LGBT-Schutzprogrammen, die funktionieren, auf bürokratische Aufgaben zu verlagern, die möglicherweise nichts bewirken.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.